此篇为我在“爱肾网”的讲座，他们整理成文字分为四次发出。

　　诊疗指南在我国的法律地位目前主要还是掌握在鉴定医生的手上，是不是成为医生的内心的判断标准，很难判断，基本上形成的共识就是教材和药典是必须遵守的。鉴定专家在鉴定的时候，首要考虑就是你的这个行为在教材中是否有规范，如果涉及到药品的应用，药典他们一般会相信的。这是第一个规范。第二个就是诊疗指南。也就是教材和药典往往落后于临床实际。在教材和药典中都没有规定，怎么办？可能会参考诊疗指南，当然诊疗指南很少有直接写到鉴定书里面的，基本上都是专家自己根据自己的，我们叫做是自由行征，就是你的行为不对，至于为什么不对？

　　除了诊疗指南，剩下就是专家共识，理论上讲专家共识应该也是一个判断医生有没有过失的依据。因为过失说到底就是这个医生违反了大多数医生的义务。大多数医生都没有这么做，你这么做了，那么在法律上就应当认定为是一个过失。当然有的医生可能会反对，真理往往掌握在少数人手中。为什么我这个少数人做的就一定是错的呢？说不一定我最终是对的，直到你是对的，在科学探索上是这样的。但是医疗损害手机的首先是法律问题，也就是在在法律上判断一个医生的行为的话，不能根据少数人的意见，应当是根据多数人的共识。

　　这个共识不仅仅是一个共识，而是经过长期的临床实践，由各地专家，通过科学文献论证，某一项诊疗措施或者某一些手术方案是符合患者利益的，在这种情况下，有人将它写出来变成专家共识或者写成论文，那么是有可能作为判断依据的，因为是有数据支持，并不仅仅只是一个专家共识而已。

　　在中国的台湾，还有美国、英国的法庭审判过程中，如果一个医生，反对或者是支持他自己的某一项医疗行为，在法律上反对或者支持的话，必须要提供足够的依据，这些依据在教材中，在诊疗指南都没有规定。这种情况是经常发生的，而且往往大多数医疗损害都发生在这种情况。因为如果有明确的规范，在发达国家反而很少，但在我国很多，我们国家很多医生犯的错误是很原则性的错误，直接违反指南的，或者违反教材的，但发达国家每个医生都经过严格培训，发生直接违反教材和诊疗指南的这种事，是很罕见的，有的是创新搞了一个新的诊疗技术，那怎么办？这个时候，法庭上必须要考察。

　　法庭上的考察，你这个医生提出新的诊疗方案是否有足够的数据支撑，你提供的论文，你提供的数据，如果你提供的数据不足以支撑你的医疗行为就有可能判断为过失。我曾经看到过台湾一个判决书，那个法官对医生提出很多文献提出了质疑，但医生想证明自己是没错的，就提供了很多很多文献，最后法院认为你这些文献，本身存在着很大的来源上面，还有数据上面，存在很多问题，就不采信这个文献，直接判定是有过失。当然在台湾，也有鉴定的，首先是鉴定出来。就是因为鉴定出来以后经过双方质证，法院对于鉴定结果产生质疑，需要医生进一步提供文献，后来这个文献也没被进一步采纳。

　　医疗损害中的因果关系是最为负责，主要是因为医疗行为中损害，往往掺杂了患者自身疾病，在有自身疾病情况下判断医疗行为对自身疾病的影响，是一件非常复杂的事情。

　　今天我在这里也没有办法展开，大家也可以从自己的医疗行为中有关因果关系的提问，看看我国目前的法庭对于因果关系是怎么进行判断的。

　　我国的司法实践在判断因果关系的时候，还会有一个概念就是责任程度。因为因果关系，就算是有因果关系的话，医疗行为是不是导致患者损害的唯一原因？自身疾病参加了多少？这就是责任程度或者是原因利益来表示。目前我国责任程度分为五类，完全责任、主要责任、同等、次要、轻微和无责任。每个责任对应的责任是100%，主要责任是70、80%，同等责任50%，剩下30、40%，轻微是10到20%，无责任是0。日本是十分法，把一个整体责任分成十份，从10%、20%、30%、40%一直到100%。

　　简单说一下，当医生在诊疗过程中产生了一项医疗损害，那么最终这个损害，最后会怎么处理呢？这个处理简单大家都知道，医患双方自行调解，最近各地都有医调委，医调委不行，才到了法院，法院进行司法鉴定，法院也有司法调解委员会，司法调解不行，进入法庭审理，法庭审理阶段就会有重要的程序就是医疗鉴定程序。医疗鉴定也可以进法庭前，由医患双方共同委托或者是卫计委，不通过法院也可以通过卫计委委托，单方委托不行，不管是哪个提起鉴定，最终都是要走到鉴定程序这一步，鉴定程序在我国有两类机构。

　　我国的鉴定机构第一类是医学会的鉴定，医学会的鉴定，在我国主要是在南方比较多，最近一两年，很多人主要是患者对于医学会的鉴定产生怀疑，医生也有很多不满，很多医生说一些问题，几个专家就把我们生死定下来。所以医学会在很多省份都纷纷被诟病。但在江苏、浙江、上海，这三个省市坚持要走医学会鉴定的，在这三个省市的卫计委，以及高级法院都统一有规范，产生医疗损害首先是由医学会进行鉴定。医学会鉴定的主要特点就是由抽签程序。

　　通过抽签程序产生对医疗损害有关的学科，比如内科、外科、儿科，形成一个鉴定结果。不同学科的专家组成一起，有多数意见。在目前浙江、江苏的鉴定专家要出庭，以前没的，从去年开始做出一个结论，患者或者医生不服，专家要出庭作证。在上海专家从来不出庭。第二个鉴定机构是医学会以外的，是法医司法鉴定机构。法医司法鉴定机构，我对这个机构，虽然是患者比较相信法医鉴定机构，因为它是独立于医疗机构的。

　　对于一项需要实践经验的东西，你仅仅用文献，用翻书的方式来进行判断过失，这肯定是很难服人的，所以很多医生，医疗机构对法医司法鉴定机构，觉得往往不服。但目前，国家好象也没有新的办法来解决两个鉴定机构打架的问题，如果训练医学会大多数的患者也不服。目前为止全国也就是江浙沪这三个地方是医学会鉴定，其他省份大部分是两个机构并存，就是医患双方共同选择，当然也有东北一带，基本上医学会没了，都是法医司法鉴定机构。

　　最近卫计委出台的医疗纠纷法案法规定的条例，又把医疗损害鉴定和医学会的鉴定，分别规定了。也就是由临床医生组成的鉴定机构以及由司法鉴定法医组成的鉴定机构重新又进行了分别规定。都对医疗损害进行判断，又是一个打架的行为，因为卫计委，我认为是独自没有能力，去协调两类鉴定机构的能力，因为这涉及到国家统一司法的问题。可能要由国务院，国务院我估计都不行，要由全国人大对医疗鉴定行为进行统一规范才好。

　　关于鉴定机构我有一个思路，采用台湾的模式。台湾判断医疗行为是否构成过失，是否有损害，有因果关系，也是鉴定的，日本也一样。他的鉴定是由法院产生鉴定小组，也就是说一项医疗诉讼提到法院，法院根据双方争议的焦点。比如患者说，用林可霉素这个药，滴速过快或者不应该用，最后跟肺损伤有因果关系，那么法院就根据这个争议，第一个需要药学专家第二个需要肺内科专家，产生学科以后。

　　针对所需要的学科，法院再从专家库中，分别可以随机抽签产生，也可以由医患双方各自制定产生一个五人小组或者鉴定小组，这些鉴定小组成员学科都是刚刚指的，基本都是临床医生，由鉴定小组做出鉴定结论。这个鉴定小组是对法院负责的。然后法卷根据鉴定小组的法定结论来进行事实认定。当然最终是否相信这个鉴定结论，不一定。有一次一个小组的鉴定结论经过法庭指证让法院产生了怀疑，后来让鉴定的医生以及出事的医生都要出庭，法院根据双方指证的情况进行判断，这对于法官的要求非常高，台湾的法官基本上都是医生，学医出身的。