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对“知情同意权”的理解和对侵权责任法第55条、56条的修改建议(下)

16年07月12日 阅读:57464 来源: 杨全玉原创

  四、拒签事件至今已近十年,但是至今对于签字制度仍然存在误解。


  2007年的拒签事件争而未决,法院的裁判也未能揭示签字制度的本质,是非被混淆。我们纠结于冲突而无所适从,内心对治病救人职责与错误裁判的“标尺”到底应该遵从哪一个?


  而侵权责任法的法律规定在一定程度上起了推波助澜的作用,将已经搅浑的水,弄得更加扑朔迷离。


  当然,如果我们透过现象的伪装,看到事情的本质,一切就会通透。真相是一个害羞的孩子,它等着你用心去发现它。


  微信上有一篇文章《一根管子,一条性命,用行医生涯赌一次冬至团圆》。在患者命悬一线的时候,虽然没有得到患者亲属签字,医生仍然采取了紧急处置措施,挽救了患者的生命。医生用担当诠释了职业良心,践行了医生的职责,无愧为白衣天使。我对“赌”字颇有感触。


  事情的经过是这样的。有一急性会厌炎的患者,间接喉镜下看是会厌炎,会厌肿得厉害,造成喉阻塞。患者严重的呼吸困难仍然在加重,吸气时,已快听不到声音了。只有气管切开才能挽救患者生命。但是这个时候患者的亲属在一楼办理入院手续。在手术前无法取得患者亲属的签字。


  文章中称“我安排给我打电话求救的那位医生带着手术同意书跑步去一楼找家属谈话,同时和几位同事把处于濒死状态的患者抬上平车,向同一层的手术室奔去。”


  文章还写了医生的顾虑。“我心有戚戚,不确定事后能否平安回来,万一患者死亡,在没等到家属签字的情况下就进行手术,如何向家属交代?理智提醒我这样做很危险,可是良心说,不能再等了,那是一条命,每等一分钟,她离阎王爷就更近一步。”


  当然结果是好的。患者得救。对于治疗的过程没有任何的问题。但是医生治病救人,争分夺秒的抢救患者的生命,为什么医生却“心有戚戚”,为什么会有“理智提醒我这样做很危险”的顾虑呢?


  从2007年到2015年,我们还在为一个签不签字的问题在纠结。这不是医生的问题,而是法律没有得到正确的运用。这包括法律的适用问题,也包括立法中法条意思存在歧义和模糊的问题。


  法律,不仅仅是僵化的法律条文,还有它背后所承载的公平与正义。如果片面的理解法律,断章取义,将会带来灾难。还会将我们引入歧途,将错的认为是对的。2007年的拒签事件,一尸两命不是法律的责任,却和错误适用法律有关。而错误的裁判所导致的恶果至今仍然显现。就像上文中的医生来讲,他对这对后果并不确定,而是“赌”上身家性命,而本身,他是不需要“赌”的,因为法律规定了医生救死扶伤的职责和采取急救措施的义务。


  面对患者的危难时刻,抢救生命是唯一正确的事(除非患者本人明确拒绝治疗),我相信法律不会惩罚善行。如果你不确定法律规定是什么,就用良心就要求自己。我认为良心是最高的法律,法律是最低的道德。


  但是相对比于2007年时的法律规定的明确,2007年时法律规定按照法律之间的层级解释,在患者昏迷无法表达意志的情况下,医生为了抢救患者生命,即使未取得患者的签字,只要治疗措施符合诊疗规范的要求,是为了抢救患者生命,即使出现不良后果,医院是不需要承担责任的。


  但是2010年出台的侵权责任法好像是让这个问题又含糊起来。


  《侵权责任法》第五十六条:因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者近亲属意见的,经医疗机构负责人或授权的负责人批准,可以实施相应的医疗措施。


  (1)如果患者昏迷或者不能表达自己的意志的时候,患者近亲属不在场,可以适用该法律条文进行救治。


  (2)如果患者昏迷或者不能表达自己的意志的时候,患者近亲属在场,不表达其意见,也不签字,个人认为可以适用该法律条文进行救治。


  (3)如果患者昏迷或者不能表达自己的意志的时候,患者近亲属在场,但是明确拒绝医疗机构采取救治措施,如何处理?实际上是患者亲属拒绝治疗的是否有效的问题。


  当然我们不得不承认,对于《侵权责任法》第五十六条(因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者近亲属意见的,经医疗机构负责人或授权的负责人批准,可以实施相应的医疗措施。),“不能取得患者的意见”的理解没有歧义,就是患者昏迷等不能表达自己意志的情形。但是对于“不能取得患者亲属意见的情形”可能有不同的理解,一是,患者亲属不在场,法律条文没有歧义。二是,如果患者近亲属在场,但是患者亲属拒绝治疗呢?这种情形是否可以理解成不能取得患者近亲属意见,医生可以采取抢救措施?还是不能依据这个法律条文采取仅仅救治措施?


  我个人认为如果患者亲属在场,但是拒绝治疗,医生也是应当采取救治措施的。


  因为,只有患者本人有拒绝治疗的权利。患者亲属是无权代替患者决定放弃治疗或者拒绝治疗的。法律规定的患者亲属的权利有限。


  《侵权责任法》 第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。


  医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。


  (1)知情同意权是以经过患者同意为原则,医经过患者亲属同意为例外。只有在不宜向患者说明的情形,比如一些恶性肿瘤等对患者打击比较大的疾病。但是对于此种情形,是不是患者亲属不同意就不能进行治疗。我觉得未必。因为患者亲属有没有拒绝为患者治疗的权利。


  患者本人有拒绝治疗的权利,即使是恶性肿瘤,患者也应当有知情权,未经患者同意,仅仅是医生和患者的近亲属决定为患者治疗的措施,是在侵犯患者的权利。所以侵权责任法第五十五条规定的知情同意权的例外情形向患者亲属说明,对患者隐瞒病情,不论出于什么目的,都是不可取的。


  虽然出发点是好的,为了保护患者,但是这是真的是保护了患者了吗,还是仅仅是存在于想像?


  (2),患者本人有拒绝治疗的权利,患者亲属没有拒绝为患者治疗的权利。


  在第一个案例中,因患者明示拒绝输血,但是医生为了抢救患者生命而为其输血的导致侵犯患者知情同意权的案例中,法官认为:在日常社会活动中,公民对自己身体处理的决定权,是一项基本权利,而自我决定权和自主决定权正是基于这种权利。按照这个推理,公民个体自我决定权包含拒绝延长生命的医疗行为。也就是说,只有患者自己由拒绝治疗的权利。


  前面已经讲到,患者亲属是没有拒绝为患者治疗或者说放弃对患者的治疗的。


  (3),执业医师法第二十四条规定,对危急患者,医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置。


  《侵权责任法》第五十六条:因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者近亲属意见的,经医疗机构负责人或授权的负责人批准,可以实施相应的医疗措施。


  执业医师法对于危急患者的抢救义务,法律对此并未负任何前提条件,也就是说法律赋予医生紧急救治权,除患者本人明确拒绝救治之外,都必须进行救治。


  所以对于侵权责任法第五十六条“其中不能取得患者或者近亲属意见的情形”的理解,应当包括近亲属在场但是拒绝医生为患者采取紧急措施的情形。


  两个法律规定应当不存在冲突。如果认为存在冲突应当根据立法法的规定予以处理。


  《立法法》第九十二条:同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。


  《立法法》第九十四条第一款规定:法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。


  (4),最高人民法院侵权责任法研究小组编着的《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》一书中讲到:在患者、医疗机构和患者的近亲属三角关系之间,不能过高地设定患者近亲属的主体地位和决定权,如果不能取得患者的意见,只能取得其近亲属的意见,医疗机构如何采取紧急救治义务应当有一定的判断余地,在患者的近亲属的意见中大且明显地损害患者的利益时,医疗机构应当拒绝近亲属的意见。


  所以,虽然侵权责任法的条文存在一定的歧义,但是根据现在通常的解释,如患者面临紧急情况,患者近亲属在场但是拒绝对患者紧急救治,医疗机构也是可以采取救治措施的。但是前提是,你想保护的是患者,还是保护自己,这决定你向左还是向右,而对患者而言,向左是生,向右可能就是……


  但是法律条文本身毕竟还是存在歧义的。所以,为了消除这种可能的歧义带来不必要的争执和问题,建议修改侵权责任法。


  五、建议修改侵权责任法第55条和第56条,取消患者亲属的知情同意权的规定,将知情同意权完整的赋予患者本人。(对于未成年人,依据相关的规定由法定代理人监护人行使,但是监护人不得放弃对未成年人的治疗)


  前面已经讲到,患者的近亲属没有放弃治疗的权利,如果近亲属放弃治疗,还涉嫌构成遗弃罪。


  既然是这样,在患者处于紧急情况下,患者近亲属别无选择,只有同意的义务,法律条文(侵权责任法第56条)就不应该涉及是否经过近亲属同意的问题。所以侵权责任法第56条只规定为“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者,经医疗机构负责人或授权的负责人批准,可以实施相应的医疗措施。”删除“或者近亲属”这五个字法律条文就不会产生歧义了。所以建议对侵权责任法第56条该法律条文进行修改。


  建议修改后的条文为“《侵权责任法》第五十六条:因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者意见的,经医疗机构负责人或授权的负责人批准,可以实施相应的医疗措施。”


  公民对自己身体处理的决定权,是一项基本权利,而自我决定权和自主决定权正是基于这种权利。而既然患者有知情同意权,而不是患者亲属的知情同意权,就把知情同意权完整的赋予患者个人。所以侵权责任法第五十五条,也应当删除“不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。”这些内容,将知情同意权完整的交给患者决断。当然未成年人和限制民事行为能力、无民事行为能力的人除外。


  建议修改后的条文为“《侵权责任法》 第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意。”


  结语:在2007年出现拒签时,对于拒签之后如何处理法律是有规定的,法律并不是对拒签束手无策,而是有应对的方法。法律条文是存在的(《执业医师法》、《医疗机构管理条例》),但是我们误解了法律。


  面对产妇的生死存亡,我们是有治疗措施的,那就是剖腹产。可能,进行剖腹产未必能挽救产妇的生命。但至少,进行剖腹产还有一线的生机。而且不进行手术,产妇必死无疑,受此连累的还有腹中的胎儿。为什么会出现产妇死亡,是因为我们没有控制疾病,我们没有从根本上阻断疾病的进展,而是我们一路退守,被疾病打得节节败退。而横亘在产妇生与死之间的不是我们的无动于衷,不是无言的法律条文,而是我们对法律条文的僵化的理解和误解。


  面对法律条文,我们如何去理解。如何去理解文字所表述的内容和条文所承载的本意。我们选择的是对我们的保护,还是希望从条文中找到挽救产妇生命的依据。


  如果你想的是产妇和胎儿,你找到的就是进行手术、挽救产妇生命的依据,法律带给你的就是保护。


  如果你想的是保护自己,你看到的就是无法进行手术,所以面对疾病的步步紧逼,你步步后退,节节败退,最终产妇死亡。确实,事后追责的无序,可能使医生无所适从,故步自封,但是我并不认同这种做法,因为我们所相信和笃定的应该是一个有理有据的推理,而不是谁说的,谁判的。我们应该笃定我们应该做的是什么。


  我们是否想过,抛开法律条文,医生职责是什么?面对生死存亡的患者,医生应该做些什么?我想医生也给出了答案,那就是剖腹产手术。


  法律条文真的是我们进行剖腹产手术的障碍吗?法律明确规定了面对危急患者,医生不得拒绝紧急救治。只是我们视而不见。


  不是没有法律,而是看你能不能找到契合事实的条文。我们之所以找不到那条最契合事实的哪条法律,不是因为没有,而是我们以为没有。我们想要保护的不是患者,而是自己。


  所以面对疾病的步步紧逼,我们是节节败退。当然,这些不能去埋怨医生,因为法律和医疗确实存在脱节,因为在实际的案例之中,确实存在此类案件中医生受到冤枉的案例。导致这些后果的是错误的裁判以及所谓的专家的武断的“大家之言”。


  我们诚然希望“裁判者”公平公正,“法学家”们说出的都是真理。但是,作为裁判者、法学家,未必了解医疗行业,未必能够选择一个契合医学问题最合适的那条法律规定。所以,如果我们仅仅是将是与非的评判权交给别人,我们将会看不到事情的本质而走向错误。


  法律是公平的,遗憾的是,它不会说话,它需要有人代言,更遗憾的是,它的代言人不总是公正的。但是这不能成为我们放弃救治生命的借口。


  当你面临身家性命和患者生存的机会,你选择哪一个?我不知道,但是《大医精诚》知道。


  《大医精诚》(节选)“凡大医治病,必当安神定志,无欲无求,先发大慈恻隐之心,誓愿普救含灵之苦。若有疾厄来求救者,不得问其贵贱贫富,长幼妍媸,怨亲善友,华夷愚智,普同一等,皆如至亲之想,亦不得瞻前顾后,自虑吉凶,护惜身命。见彼苦恼,若己有之,深心凄怆,勿避险巇、昼夜、寒暑、饥渴、疲劳,一心赴救,无作功夫形迹之心。如此可为苍生大医,反此则是含灵巨贼。”(译文:凡是品德医术俱优的医生治病,一定要安定神志,无欲念,无希求,首先表现出慈悲同情之心,决心拯救人类的痛苦。如果有患病苦来求医生救治的,不管他的贵贱贫富,老幼美丑,是仇人还是亲近的人,是交往密切的还是一般的朋友,是汉族还是少数民族,是愚笨的人还是聪明的人,一律同样看待,都存有对待最亲近的人一样的想法,也不能瞻前顾后,考虑自身的利弊得失,爱惜自己的身家性命。看到病人的烦恼,就像自己的烦恼一样,内心悲痛,不避忌艰险、昼夜、寒暑、饥渴、疲劳,全心全意地去救护病人,不能产生推托和摆架子的想法,像这样才能称作百姓的好医生。与此相反的话,就是人民的大害。)


  但是,我们受困于对法律的误解和对签字制度的误解而止步不前,我们败给了想像的困难。


  面对产妇的生死存亡,你选择是对谁负责?是自己,还是对产妇,还是对胎儿?如果面对产妇可能的获救和牺牲自己的前途,你会选择哪一个?


  如果面对现实的敌人,面对飞来的子弹,我们会推开战友,将生的希望留给战友,将死的可能留给自己。


  而面对与疾病的战斗,医生和患者是并肩战斗的战友,面对疾病的苦苦相逼,我们选择的是保护了自己(医生),将战友(患者)的生命拱手送给了敌人(疾病)。


  当我们受到错误的追究,我们会很冤枉。但是一个本可能救活的生命因为我们的顾虑而逝去,他(她)是否冤枉。至少,如果我们受到错误追究还能抱怨,而他(她)却只能沉默?


  法律是滞后的,法律是不完美的,可能每个人站的角度不同,理解有所不同。所以,理解法律条文,不仅是理解文字的表述,更要理解其背后承载的意义,不是利用规则的漏洞,而是尽量贴近其立法本意。当法律理解产生歧义的时候,就需要我们的担当和挺身而出。


  产妇的死亡,不只是医生的责任,还有关系人和社会的责任缺位。而医生,之所以称为白衣天使,不仅是因为治病救人,还有就是在关键时刻的挺身而出。当一个男人担不起他的责任选择逃避,其他人选择逃避,那医生能否挺身而出,担起这个责任。而挺身而出,有时换来的不是鲜花和掌声,而是误解和委屈。但是,如果我们选择了逃避,又怎能称得上白衣天使?


  担当,是一种责任,同时是一种承受。能够承受别人的误解而依旧坦然,在一片质疑声中仍然坚持,相信而且坚信事实的真相,相信正义。穷尽努力而无奢求,不论是鲜花而或是掌声。不要认为自己是救世主,不要认为自己能拯救苍生,自己做的,仅仅是自己能做的,去做,仅仅是对生命、权利的敬畏与尊重。


  一个人,改变不了什么,但是没有一个一个人的努力,也改变不了什么?总归要有人先迈出一步,才能带动更多的人迈出前进的脚步。


  而令人欣慰的是,在拒签时间发生后的9年之后,虽然法律规定还是存在些许的不完美,但是对于签字问题的理解逐渐回归本质。就如上面的这个案例一样,医生虽然有所担心,但是还是进行了手术。


  法律,不仅仅是僵化的法律条文,还有它背后所承载的公平与正义。如果片面的理解法律,断章取义,将会带来灾难。还会将我们引入歧途,将错的认为是对的。


  面对患者的危难时刻,抢救生命是唯一正确的事(除非患者本人明确拒绝治疗),我们应该相信法律不会惩罚善行。如果你不确定法律规定是什么,就听从自己的良心。良心是最高的法律,法律是最低的道德。


  当然立法的模糊和法律适用中的错误理解也急需明确和改正,否则,我们还会存在纠结和无所适从。所以,建议修改法律,让它契合事实的本质。

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简介
毕业于青岛大学医学院医学影像系,关注医疗安全管理与医疗纠纷处理。