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论互联网医院的法律规制(上)

17年05月09日 阅读:11947 来源: 刘晔原创

  【注:日前国家卫计委出台了关于规范互联网诊疗的征求意见稿,其中有些采纳了本文的意见,如关于互联网医院的病种、医生资质,但限制性规定更多,如将互联网诊疗限于医疗机构与医疗机构之间,我认为此种限制并不可取,故将去年写的一这篇文章重发于公众号。另《中国卫生》杂志亦在2017年5月刊载了此文】


  我这里讲的互联网医院不是指由医院建立、定向服务于该医院的互联网诊疗系统,此种互联网诊疗系统,所有的线上咨询、初诊、转诊、医嘱、配药、复诊等均由同一医院的医生实施,所有医疗行为均在同一医院完成闭环。我认为这样的互联网诊疗系统与其称之为互联网医院,毋宁称之为医院提供的互联网增值服务。不过尽管如此,全国来看,建立起这样诊疗系统的医院仍为数不多。从法律上看,基于该系统而产生的与诊疗行为有关的责任,由医院承担,互联网公司(如有)承担的最多是因履行互联网服务不当而产生的合同或侵权责任。


  本文所讲的互联网医院是基于开放式架构,在线医生不拘于一家医院、一个省市、甚至不拘于一个国家,药品、器械、检验化验、治疗、手术亦不拘于一地,病人也是开放式的,在这样的开放式架构下,与病人建立医疗服务合同关系的医生、医疗机构等随时处于动态变化中,所谓人人为病人,病人找千家,真正的以为病人为中心。但是,能够称之为互联网医院,表明这样的互联网诊疗系统是闭环的,从病人首次线上提出看病要约开始,到最后诊疗义务的履行完成,所有的诊疗行为均在这个系统中完成闭环。我将符合上述特点的互联网诊疗系统称之为互联网医院。以浙江桐乡市第三医院为依依托设立的乌镇互联网医院,符合这样的特点。目前在银川成立的以好大夫网、微医网、丁香园等领衔的多家互联网医院貌似也符合特点。我乐意看到,在不远的将来,限于某个专科,或者提供“精准医疗”的互联网医院不断产生,当然亦将有更多的提供全方位学科服务的互联网医院诞生。互联网医院涉及的法律主体、法律关系,异常复杂,本文重点探讨真正意义上的互联网医院的法律规制。


  在正式讨论互联网医院的法律规制之前,请允许我从哲学上简要预测下互联网医院的未来,有未来,方有法律分析的价值。从历史上看,人类社会的秩序与失序几乎都是来自于人群实质上的不平等。在蛮荒时代,实质上的不平等主要体现于体力上的不平等,由此形成了以体力强盛者家族为核心的原始社会秩序,当有新的体力强盛者提出挑战时,社会进入失序,直到新的秩序建立;随着文明演进,智力上的不平等逐渐占了上风,思想控制成为最重要的秩序之源。医疗领域的秩与失亦遵循此实质不平等原则,最早的医生实际是巫祝与巫觋,他们垄断了人类仅有的医学知识,病人的生与死在于他们的予取予夺;演进到现在,人类可以有多种途径学习医学知识,但医学也变得更加复杂,普通人要掌握仍是困难重重,当然比之古代已是大有进步。就我代理十多年医疗诉讼,接触成千上万的医生与病人,最深刻地观察符合上述历史结论:医学知识上的实质不平等是造成医疗过失的最深层次根源,因为信息上的绝对优势,医生可能变得轻慢,因为信息上的绝对劣势,病人可能变得迷痴。佛言人之五毒:贪、嗔、痴、慢、疑,医患各居其一。由此形成诊疗过程中的具体过失包括:医生懒得讲,病人懒得问,此构成医患沟通障碍之知情同意之过失;太相信自己的医术以为病人不可能懂事实上病人也无从知道而造成损害,此即构成诊疗中过于自信之过失;随心所欲于诊疗规范且以为这是医生的天然权力而事实上病人也真的不知道什么叫诊疗规范而造成损害,此即构成诊疗中疏忽大意(懈怠)之过失。过于自信与疏忽大意,是民法两大过失行为之意识根源。


  互联网技术为人类克服智力上的实质不平等提供了新方法,为医患双方缩减医学知识上的不平等提供了新途径。基于互联网去中心、分享的本质,病人端,病人可以从自己、从其他病人、从更多的医生获得更多的有关疾病预防与诊疗的知识和服务,即所谓自我教育,减少痴迷;医生端,医生亦可以从自己、 从其他医生、从更多的患者获得更多的有关疾病预防与诊疗的经验与教训,减少轻慢,此消彼长,最终将减少医患在信息上的不对称,减少过于自信与疏忽大意之过失,从而减少医疗损害,减少医患冲突。所以,从造成医疗损害、医患冲突的最深层次根源来说,整体上,互联网技术将大大降低现有医疗系统的法律风险,而不是增加风险。


  这是我要阐述的第一个关于互联网医院的重要观点--互联网能够减少医疗风险而不是扩大风险,政府管理人员、相关从业人员、病人等对互联网医疗应持开放式容纳态度。同时从这个阐述中,我也预测,只有在技术上做到让病人更能自我教育、让医生更能相互纠错、让医患更能相互沟通,也就是更具分享精神的互联网医疗企业,才有前途。下面阐述互联网医院与传统医疗面临的不同的法律风险及相应的法律规制。


  谈法律,我习惯于从中国传统文化寻找思路,即所谓“定分止争”,典出《管子·七臣七主》“法者所以兴功惧暴也,律者所以定分止争也,令者所以令人知事也。”孔子也说”名不正,则言不顺;言不顺,则事不成。”所以法律精髓在于先“定分”,而后“止争”。此处所谓“定分”,即确定名分,换成现代民法,即确定法律资格与法律关系(法律关系即权利义务);止争,即追究法律责任。互联网医院的法律规制,亦无外乎先规范法律资格与权利义务,而后规范法律责任。


  一、法律资格


  1、互联网医院


  首先,互联网医院并不是法律意义上实体存在的医院,它既没有自己的医生,也没有自己的药品、器械,它只是一个网络平台,供医生、医疗机构、药商、器械商、病人在上面各显神通,类似于大海,为船舶航行提供条件,船舶发生碰撞,不能由大海承担责任。但是,不同于大海的是,互联网医疗平台是由人建立的,有所有者,所以它在法律上是一个独立主体,在民法上属于法人,互联网医院所有者与其他主体基本上是一个合同关系,受《民法通则》、《合同法》、《公司法》及相关法律的制约。当然,大海在法律上其实也是一个主体,领海为一国主权所有,公海为全世界所有国家共同共有,领海与公海受国内私法与国际公法制约。其实我们也不能排除,将来某一天,足够强大的互联网医院为全世界共同共有。


  其次,互联网医院在取得民事法人登记之后,还需不需要获得得医疗机构的许可?或者通俗的说拿到医疗服务的牌照?我的答案是否定的,不需要。因为按照本文设定的互联网医院的定义,所谓互联网医院其实只是医生、医疗机构等提供医疗服务的平台,而医生、医疗机构在法律上并不隶属于互联网医院,因提供医疗服务而产生的法律责任也不由互联网医院承担,所以互联网医院无需取得医疗服务许可的牌照。至于由已经合法登记的医疗机构举办的互联网诊疗系统或互联网医院,则由于该医疗机构已经取得牌照,线上服务只不过是该医院医生执业权利的自然延伸,无需再获得单独的医疗服务许可;如果医疗机构举办的互联网医院向该医疗机构外面延伸,比如乌镇互联网医院,则也由于该互联网医院仅是为其他已经合法执业的医生、医疗机构等提供医疗服务的平台,按照前面论述,无需再获得医疗服务的单独许可。


  或许有人问,互联网医院为医生、医疗机构提供了在线上提供医疗服务的机会,而线上服务与线下服务不同,需不需要单独设定一个互联网医疗服务的牌照?我的答案是否定的。这个问题其实我在以前的文章中也多次论述,一个医生、一个医疗机构只要获得了国家的执业许可,意味着他可以利用自己的医学智能为病人提供服务,而智能服务是不可能区分形式的,不能说在在医院的办公桌、病床、手术室提供医疗服务是合法的,而到医院外就非法了,否则电话会诊也是非法,从病床到办公室口头请示也是非法,所以在互联网上为病患提供服务,无论是电子咨询,电子处方,还是遥控机器人手术,都只不过是医生、医疗机构的执业权利在新的信息传输方式下的自然延伸,不存在单独设定一个互联网医疗服务的许可。当然医生到所在医院的物理空间之外的互联网或者其他非医疗机构从事诊疗涉及到一个医疗条件问题,即所在医疗条件能否满足对患者的诊疗要求,我认为这首先属于医生的自我判断、执业权利范围,医生脱离医院的物理空间并脱离与医院的劳动合同范围而行诊疗活动,如果因医疗条件不能满足对患者的诊疗要求,实际上违反了诊疗常规、规范,应当由医生个人承担法律责任;其次,国家可以对网络空间或非医疗机构地点的网络信息条件或物理硬件条件以及行医资质、行医范围作一个最低要求规定,未到此要求者,不得从事诊疗活动,但在国家未规定前,却应遵循民法“法无禁止即自由”的原则。


  医疗服务是这样,药品、医疗器械的经营、检验化验等等一切与医疗服务有关的行业也是这样。比如药品经营,如果已经取得药品销售许可证,则无论是通过实体店的线下销售,还是通过互联网的配送销售,都在这个药品销售许可证的范围之内,不存在还要单独颁发一个互联网药品经营的牌照。所以,听说阿里健康控股的中信二十一世纪通过“河北慧眼医药科技公司”拿到中国第一张互联网药品经营许可证时,我就非常奇怪,如果河北慧眼这家公司已经取得药品经营许可证,为何还要单独获得一张互联网药品经营的许可证呢?第一张互联网药品经许可证真的值10亿么?也许一文不值。


  但是,互联网医院虽然无需获得医疗服务的特别许可,可是作为医疗卫生电子信息的提供者,尤其是涉及到电子处方、电子病历等,涉及到病人的隐私安全、病历证据安全,应当受到国家有关涉医疗卫生电子数据法律的特别监管。2001年1月8日,卫生部曾经颁布了《互联网医疗卫生信息服务管理办法》,其中有规定从事互联网医疗卫生信息服务的企业应当取得“互联网医疗卫生信息服务经营许可证”。但这个规定制定于15年前,几乎没有涉及电子处方、电子病历等的数据安全,有关许可的具体内容也极其原则,几乎没有操作性,故已于2008年废止。迄今为止,卫计委未再制定新的有关互联网医疗卫生信息的部门规章,所以到目前为止,各家医疗互联网企业基本上是八仙过海、各显神通。这也很正常,法律必然是落后于现实的,过早的制定限制性或规范性法律,最大的可能是限制行业的发展,行业发展到一定阶段,再制定相关的法律规定,是世界通例。


  在我这个从事医疗损害赔偿诉讼的专业律师看来,国家今后如果出台有关互联网医疗卫生信息的专门法律或特别许可,主要应当对电子处方、电子病历的隐私保护、证据安全作出最低标准的规范,并以此作为行业准入门槛。


  2、互联网医生


  与线下面对面的诊疗不同,线上咨询或诊疗医生获得的疾病信息一般要少于线下,对医生的要求更高。一般而言,只有在线下拥有足够知识和经验的医生才有可能面对线上更复杂的情况,所谓只有深入了才能浅出。因此我认为,国家应当对提供线上医疗服务的医生资质作出最低要求规定,如执业年限不少于5年、执业资历不低于主治等。至于每个互联网医院,则可以根据自己平台的服务对象、质控要求而根据国家的最低要求对实名注册医生的具体标准作出相应的规定。


  从这里也可以看出,所谓互联网医院的发展必须以医生的自由执业为根本前提。没有医生的自由执业为基础,则互联网医院的发展将处处掣肘。因为如果医生不是处在自由执业状态,则注册于互联网医院的医生将受到所在医疗机构尤其是占绝对主体的公立医院的限制,甚至不排除在目前的过渡阶段,国家卫生行政主管部门将从事互联网医疗的主体资格限定于医疗机构。当然即使有这种限制,也必然是暂时的。不过我的意见仍然是,国家不宜仓促出台相关互联网医疗的管理甚至是限制性规定,先让子弹飞一会儿。


  二、法律关系或权利义务


  就互联网医院与各方产生的法律关系或权利义务,指向的对象主要是医疗安全,或者医疗风险,核心就是医生与患者的权利义务,其中医生的权利即是患者的义务,患者的权利即是医生的义务。医疗安全是互联网医疗的生命线。


  医生的权利,其实就是医生在互联网上有没有进行疾病诊疗的权利?这一问题,我反复论述过,我认为,医生在互联网上进行诊疗,系医生线下诊疗权利的自动延伸,不存在法律障碍。至于根据我国《执业医师法》和公立医院为事业编制的国情而对医生执业权利形成的现实限制,我相信在国家医改允许多点执业、自由执业、医生工作室的大背景下,短时间内便会获得完全突破。所以本文不再讨论医生的网上执业权利,而是重点讨论互联网医院下医生的特别注意义务或特别法律风险。


  与线下医疗一样,经由互联网医院提供诊疗服务,医生的特别注意义务亦有三个来源,一是来自法定的义务,即法律明文规定的义务;二是来自诊疗常规、规范的义务;三是来自医患服务合同的约定义务。


  1、来自法定的义务    主要是两个,一是保障患者的知情同意权,二是遵守医疗常规、规范。


  1)保障患者的知情同意权。


  知情同意权是指患者对病情、诊疗措施有知情的权利,对特殊的诊疗措施有同意的权利。互联网下,知情同意权除上述内容外,还应当扩大到对医生身份的知情同意(这一权利在线下诊疗也有,只不过线下医患面对面,默示存在)。


  关于医生身份的知情同意权,互联网医院应当保障为患者提供医疗服务的医生是真实的、是符合国家法定要求的,并且应患者要求,应当即时向患者公布医生的身份、所在学科、所在医院、相关资历。在患者指定医生服务时,应当提供指定医生,不能及时提供的,应当说明,并征求患者意见。


  关于病情、诊疗措施的知情同意权,互联网医院应当保证医生的病情判断、诊疗措施对特定患者是透明的,涉及法律规定的特殊诊疗措施时,还应当从技术上保证能够征得患者的知情和同意。所有在互联网上形成的有关诊疗的电子信息应当供特定患者随时查阅,并应当按照《病历书写规范》至少保留20年。


  实践中,互联网企业通常会在患者登录时发布一个“患者用户法律声明”,但这只是互联网企业对患者的知情同意义务,而非医生的知情同意义务。医生的知情同意义务不可能由互联网医院代为履行,但互联网应当提供相应的技术手段,以供医生完成。


  2)遵守医疗常规、规范的义务。


  遵守医疗常规、规范是所有国家规定的医生对患者的法定义务,至于医疗常规、规范的具体内容,一般则由专业团体如医学会、医学教材编审委员会、药典委员会通过诊疗指南、教材、药典等形式予以规定。


  (未完待续) 

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简介
读医于同济医大、复旦大学。先学医,后学法。医疗、生命健康专业诉讼律师,专业代理医疗诉讼及医疗相关企业法律顾问。