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确立鉴定人而不是鉴定机构为本位的鉴定制度,是最高法《医疗损害司法解释》的最重大突破

17年12月29日 阅读:13803 来源: 刘晔原创

  千呼万唤之下,最高法院于2017年12月13日公布了《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》。第一时间我通读了全文,最大的感受,这是迄今为止最进步、最科学的关于医疗损害责任的规范性文件,比起之前的《医疗事故处理条例》、《侵权责任法》“医疗损害责任章”等的相关规定,进步得多、科学得多,因此我在朋友圈留言,我举双手造成这个规定。


  在第一时间,我也注意到各媒体关于该司法解释的报道,这些报道的标题多为《紧急情况下医疗机构负责人决定救治患者不用承担责任》、《医疗美容纳入医疗损害责任纠纷范围》、《医疗损害责任司法解释明确举证责任》等等。我认为,这些媒体均未抓住要害,以上标题内容实际早有规定,无须司解画蛇添足。因此在接受另几家媒体的采访时,我阐明了我的观点:本司法解释的最大亮点在于,确立了以鉴定人而不是鉴定机构为本位的医疗损害司法鉴定制度,这是符合专业精神、法律精神的科学的鉴定制度,也是符合国际潮流的鉴定制度,必将根本影响我国的医疗审判实践,并极有可能影响我国的医疗活动实践。


  本解释第8条至第15条规定了医疗损害的司法鉴定制度,关键在第9条,该条全文如下:


  当事人申请医疗损害鉴定的,由双方当事人协商确定鉴定人。


  当事人就鉴定人无法达成一致意见,人民法院提出确定鉴定人的方法,当事人同意的,按照该方法确定;当事人不同意的,由人民法院指定。


  鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。


  从第9条的第三款“鉴定人应当从具备相应鉴定能力,符合鉴定要求的专家中确定”可以看出,法院委托的鉴定主体应当是作为自然人的鉴定专家,而不是目前的鉴定机构,也就是今后接受法院委托、书写鉴定意见、对鉴定意见负责的应当是作为自然人的鉴定专家,而不是盖红色公章的鉴定机构。


  目前法院在医疗损害案件的审理中,遇有医学专业性问题时,均是委托鉴定机构作鉴定。这些鉴定机构包括两类,一是设立于地级市以上医学会的医疗损害鉴定办公室,二是设立于各大学及私人举办的民间社会司法鉴定机构。这些鉴定机构在进行鉴定时,医患双方在事先均难以得知出席鉴定听证会的专家姓名:在医学会,是随机抽签产生鉴定专家,医患双方得到的只是一个专家的随机编码,不知名姓;在民间社会司法鉴定机构,是由鉴定机构安排鉴定专家,医患双方在事先也难以得知出席鉴定会的全部专家姓名。最后出具鉴定结论的也是鉴定机构,虽然民间社会司法鉴定机构要求专家签名,但对于医疗损害鉴定,签名的往往只是具有司法资质的法医,而真正对鉴定结论发表专业性、决定性意见的却往往是外聘的临床医师,但他们并非鉴定机构编内人员,不会在鉴定意见上签名;至于医学会的鉴定结论,则大多数只盖上一个大大的医疗鉴定专用公章,鉴定专家连名字都不用签上。谈到鉴定人的责任,由于是公章作鉴定、集体作鉴定,实际上往往无人承担责任。


  这种由鉴定机构代作鉴定的情形显然不符合鉴定的科学性、法律性要求。鉴定过程本质上是一个智能过程,系具有思维能力的自然人专家对相关问题进行的科学性分析、个人性分析,其结论只能是自然人才能作出,一个不具有思维能力的机构如何能够作出鉴定意见?再次,鉴定系对法院负责的司法活动,系具有专门知识的人向法庭提供的专家证词,本质上属于言词证据,因此法律上要求法官能够通过对鉴定意见的质证而判断鉴定人的思维过程、鉴定依据和鉴定逻辑从而决定采信与否,可是一个由公章作出的鉴定,一个合议产生的集体鉴定,法官如何能够审查鉴定人个人的知识与经验?其结果要么是全盘采信鉴定,要么是重新鉴定,均不符合鉴定的法律性要求,法律不能在事实上要求法官无条件采信鉴定,法律也不能在事实上要求法官反复、多次委托鉴定,没完没了,可是这两种不正常情形均是目前的司法常态。


  改变现行以鉴定机构为本位的鉴定弊端,只能确立以鉴定人个人为本位的鉴定制度。这是唯一科学的鉴定制度,比如台湾、日本,均是由法庭直接产生鉴定人,由这些作为自然人的鉴定专家在法庭指导下组成鉴定小组,出具鉴定意见、接受法庭询问,对法庭负责。至于英美法系,则甚至连鉴定人制度都没有,完全由医患双方在法庭指导下自由选择医学专家,由代表医患双方的医学专家直接在法庭上对垒。


  当然就中国目前的鉴定与司法实践,要立即实现司法解释第9条规定的鉴定自然人制度,操作难度颇大,恐怕需要一段过渡过程。因为我们法院尚未建立以自然人为主体的鉴定人名册,法院的名册均是以鉴定机构为主体,所以要实现第9条第三款规定的“鉴定人应当从具备相应鉴定能力,符合鉴定要求的专家中确定”,目前仍然只能求助于医学会的鉴定办或民间社会司法鉴定机构。我估计可能的操作过程是,由法院委托医学会或民间社会司法鉴定机构,再由这些机构按照法院的要求产生鉴定专家。但是尽管如此操作,医患双方仍然可以沿用本司法解释第9条第一款、第二款的规定而要求:


  1、医学会或社会鉴定机构应当告知医患双方所能出席鉴定的全部专家的名册,由医、患双方在这些公开的名册中协商确定鉴定人名单,比如各自提供等额的人选,再由鉴定机构提供另一名单等等。医学会目前采抽签方法貌似符合第9条第1款之规定,但由于鉴定人名册对医患双方不公开,故实质是不符合的;


  2、当医患双方在鉴定机构的主持下无法就鉴定人的产生达成一致意见时,此时应由法院提供产生鉴定人的方法,然后按照该方法产生鉴定专家。司法解释未进一步说明法院产生鉴定人的方法到底是什么,依目前的司法实践,估计法院提供的方法无非是类同于抓阄的方法,即医患双方在鉴定机构提供的鉴定专家名册中随机抓阄以确定鉴定专家的人选。如果当事人不同意法院的这一方法,则法院依职权自行指定鉴定人。需要注意的是,目前司法实践中,许多法院在确定鉴定机构时,亦是采用抓阄方法,至于抓到鉴定机构后,鉴定机构如何选择专家参与鉴定,法院在所不问。但按照本司法解释第9条之规定,抓阄的对象除了鉴定机构,更重要的是鉴定专家,即当事人对鉴定专家的产生达不成一致意见时,可通过抓阄的方法在鉴定机构的鉴定人名册中确定。同样,根据第9条第一款之规定,抓阄之前,医患双方应当知道鉴定库内所有专家的名姓。


  过渡期过后,我认为,法院应当建立以鉴定人个人为主体的鉴定人名册,由法院的专司鉴定部门主管,届时由两造双方在鉴定人名册中产生鉴定专家,该鉴定专家对法院负责,该鉴定义务系法定义务,非因法定事由不得拒绝鉴定,否则承担法律后果,因鉴定而产生的专家费用由国家承担。至于鉴定机构的存在,可以休矣。


  亦有人提出,如采鉴定人个人为本位的鉴定制度,对鉴定人的保护是个大问题,尤其是当下医患关系尖锐年代。我倒不这样认为,如果鉴定人是由医患双方在透明前提下各自有权产生、鉴定人个人对鉴定结论负责,则鉴定结论的科学性、公平性是可期的,一个可期的、相对公平的鉴定结论,其对鉴定人产生的威胁是可控的。更何况目前已有大量的司法鉴定是由鉴定人个人作出的,相关的运行并未提示对鉴定人有超出一般社会程度的威胁。


  最后,如采鉴定人个人为本位的鉴定制度,则鉴定结论的书写再也不能是合议后或表决后的集体结论,而应当由参与鉴定的专家各自书写自己的鉴定意见,这是鉴定人个人本位的内在属性使然,如果只有一个专家参加鉴定,则自然只是一个专家书写鉴定意见。鉴定意见提交法庭后,由法官根据法庭质证过程结合各位鉴定专家的意见综合判定。当然此种情形下,对医疗审判的法官提出了更高要求。这也正常,医疗审判涉及甚深专业知识,法官水平本应足够。比如《台湾医疗法》第83条就明确规定,“司法院应指定法院设立医事专业法庭,由具有医事相关专业或审判经验之法官,办理医事纠纷诉讼案件。”


  来源公众号:刘晔律师

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简介
读医于同济医大、复旦大学。先学医,后学法。医疗、生命健康专业诉讼律师,专业代理医疗诉讼及医疗相关企业法律顾问。