患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。

　　医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。

　　第五条 患者依据侵权责任法第五十五条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当按照前条第一款规定提交证据。

　　实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患者或者患者近亲属书面同意，但属于侵权责任法第五十六条规定情形的除外。医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外。

　　八、举证责任和举证的形式（2-2）

　　问题：患者起诉知情同意权注意的事项：

　　1、侵犯知情同意权的案件有两种：

　　一种是，诊疗行为不存在过错，只是未经患者同意，这种情况下只赔偿精神损害抚慰金。国外有一个案例，为了抢救患者生命，给患者输血，当时患者昏迷，但是其信仰某种宗教，随身携带的卡片上写着拒绝输血，但是医生为了挽救她的生命，还是给她输血了。这个案件法院判决支付2万元的精神损害抚慰金。

　　一种是，诊疗行为存在过错，并且未经患者同意。虽然侵犯了患者的知情同意权，但是这种情况下侵犯了更高一级的权利，患者的身体权或者是生命健康权，我认为不属于纯正的侵犯知情同意权的案件。这种情况下，可能涉及到医疗费、残疾赔偿金、死亡赔偿金，而不单单是精神损害抚慰金。

　　2、《解释》第十七条实际上排除了第一种情形患者要求赔偿精神损害抚慰金的权利。注意侵权责任法这规定的“损害”和《解释》中“人身损害”。只是未经患者同意，未造成实质的人身损害，是不承担责任的，不包括精神损害抚慰金。患者在此种情形下起诉，可能会存在风险。

　　《侵权责任法》 第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

　　医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

　　《解释》第十七条 医务人员违反侵权责任法第五十五条第一款规定义务，但未造成患者人身损害，患者请求医疗机构承担损害赔偿责任的，不予支持。

　　八、举证责任和举证的形式（2-3）

　　知情同意权的例外：医疗机构和医生的紧急救治权

　　1、对急危患者，客观上无法取得患者和亲属的知情同意，医师也应当采取紧急措施进行诊治，除非患者本人明确拒绝。医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应予支持。

　　2、《解释》明确了不能取得患者近亲属意见的情形。

　　但是如果近亲属明确拒绝，如何处理，并未明确规定。而《执业医师法》第二十四条　对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。

　　所以在出现患者昏迷或者不能自主表达自己的意志，近亲属拒绝治疗，这种情况下，如何处理？可能还会存在争议。我个人认为近亲属是没有放弃治疗权利的，紧急情况下无需征求患者亲属的同意。我觉得法律无须规定紧急情况下需要征求近亲属意见。

　　《侵权责任法》第五十六条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

　　《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条 因抢救生命垂危的患者等紧急情况且不能取得患者意见时，下列情形可以认定为侵权责任法第五十六条规定的不能取得患者近亲属意见：

　　（一）近亲属不明的；

　　（二）不能及时联系到近亲属的；

　　（三）近亲属拒绝发表意见的；

　　（四）近亲属达不成一致意见的；

　　（五）法律、法规规定的其他情形。

　　前款情形，医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应医疗措施，患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持；医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应予支持。

　　《执业医师法》第二十四条　对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。

　　八、举证责任和举证的形式（3）

　　患者依据《侵权责任法》第五十九条认为药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害，主张生产者或者血液提供机构、向医疗机构赔偿：

　　患者举证：

　　1、使用医疗产品或者输入血液、受到损害的证据

　　2、使用医疗产品或者输入血液与损害之间具有因果关系的证据，依法申请鉴定的，人民法院应予准许。

　　医疗机构举证：

　　医疗产品不存在缺陷或者血液合格等抗辩事由承担举证证明责任。

　　《解释》第七条 患者依据侵权责任法第五十九条规定请求赔偿的，应当提交使用医疗产品或者输入血液、受到损害的证据。

　　患者无法提交使用医疗产品或者输入血液与损害之间具有因果关系的证据，依法申请鉴定的，人民法院应予准许。

　　医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构主张不承担责任的，应当对医疗产品不存在缺陷或者血液合格等抗辩事由承担举证证明责任。

　　《侵权责任法》第五十九条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

　　八、举证责任和举证的形式（4）

　　患者患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。

　　《解释》第六条 侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。

　　患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。

　　九、鉴定有关问题（1）

　　1、《解释》明确法院可以依职权委托鉴定。

　　《解释》第八条 当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。

　　当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。

　　2、《解释》明确选择鉴定人而不是鉴定机构。

　　《解释》第九条 当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。

　　当事人就鉴定人无法达成一致意见，人民法院提出确定鉴定人的方法，当事人同意的，按照该方法确定；当事人不同意的，由人民法院指定。

　　鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。

　　3、在委托鉴定前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。

　　《解释》第十条 委托医疗损害鉴定的，当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料。提交的鉴定材料不符合要求的，人民法院应当通知当事人更换或者补充相应材料。

　　在委托鉴定前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。

　　九、鉴定有关问题（2）

　　4、 委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。

　　《解释》第十一条 委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。

　　下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：

　　（一）实施诊疗行为有无过错；

　　（二）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；

　　（三）医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务；

　　（四）医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；

　　（五）患者损伤残疾程度；

　　（六）患者的护理期、休息期、营养期；

　　（七）其他专门性问题。

　　鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。

　　5、对医疗损害责任中诊疗行为与患者自身疾病等其他造成患者损害的原因之间的原因力大小区分了六种情形予以规定，从而规范鉴定意见对原因力问题的写法，以便人民法院更准确的确定当事人之间的责任。

　　《解释》第十二条 鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。

　　九、鉴定有关问题（2）

　　6、鉴定人应当出庭作证，鉴定人拒绝出庭作证，当事人对鉴定意见又不认可的，对该鉴定意见不予采信。

　　提示：对鉴定意见不认可，可以告知当事人有申请鉴定人出庭作证的权利，需要交纳出庭费用。

　　《解释》第十三条 鉴定意见应当经当事人质证。

　　当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。双方当事人同意鉴定人通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，可以准许。

　　鉴定人因健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由不能按期出庭的，可以延期开庭；经人民法院许可，也可以通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。

　　无前款规定理由，鉴定人拒绝出庭作证，当事人对鉴定意见又不认可的，对该鉴定意见不予采信。

　　7、单方鉴定，其他当事人认可，可以采信。

　　《解释》第十五条 当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。

　　当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。

　　十、专家辅助人

　　专家辅助人：

　　1、可以向法院申请，经法院准许，可以作为专家辅助人出庭。

　　2、有医学专门知识的人

　　3、专家辅助人提出的意见，视为当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。

　　提示：和当事人讲明是否需要提供专家辅助人，由当事人自己决定是否聘请。

　　《解释》第十四条 当事人申请通知一至二名具有医学专门知识的人出庭，对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见，人民法院准许的，应当通知具有医学专门知识的人出庭。

　　前款规定的具有医学专门知识的人提出的意见，视为当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。

　　（完）