2017年12月13日，最高人民法院发布实施了《关于审理医疗损害责任案件适用法律若干问题的解释》。这是迄今为止，国家最高司法机关为审理医疗损害责任案件专门制定的第一个完整的、系统的司法解释。作为深谙医疗诉讼的专业律师，窃以为这个司法解释经过了广泛的调查、深入的研究，在法律技术上是科学的，也顺应了医学科学的规律，可能在今后相当长一段时间左右医疗损害责任案件的审理，对医患关系和医学科学的发展产生深刻影响。

　　医疗损害案件的牛鼻子在举证责任，而举证责任的分配历来最受医患双方的诟病，尤其长期受医生的误解。医生最广泛的一个误解是，在患者提起的医疗诉讼中，举证责任是倒置的，即医生（或医疗机构）应当对医疗行为没有过错和医疗行为与损害后果之间没有因果关系承担举证责任，由此导致，医生为了应付法律上的举证，只好过度检查、过度治疗，所谓宁可错杀一千不可漏掉一人，因此不能怪医生开具的检查和医嘱太多了，不能怪临床诊疗被导入了一个低效的、有违“有利于患者”医疗伦理的道路，这都是被法律逼的。

　　医生的误解不是没有道理的。因为，2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项明确规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”而堪称医疗事故或医疗损害宪法性规定的《医疗事故处理条例》恰好也颁布于2002年，是年9月1日施行。二者合流，自此在中国医务工作者心里留下了根深蒂固的印象---中国的医生在医疗诉讼中是举证倒置的，如果医生不能证明医疗行为无过错及与损害后果无因果关系，则应承担赔偿责任。举证倒置在司法实践中的应用则变成医疗机构在医疗诉讼中有申请司法鉴定并承担鉴定费的义务，如果医疗机构不申请鉴定，或不交纳鉴定费，或非因患方原因无法完成鉴定，则法院将依举证倒置之原则判定医疗机构因举证不能而败诉。

　　但举证倒置这一司法解释并未实施多久，8年之后即2010年7月1日，国家立法机关颁布实施了《侵权责任法》，并在第七章专门规定了“医疗损害责任”。关于举证责任，《侵权责任法》在总则第6条规定，“ 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”；在“医疗损害责任”章第54条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》生效后，普遍认为，由于没有别的法律规定医疗损害为过错推定责任，故根据《侵权责任法》第6条、第54条之规定，医疗诉讼中，应由患方对医疗行为有过错和医疗行为与损害后果之间存在因果关系承担举证责任，原民事诉讼证据司法解释中规定的的医疗机构举证倒置已取消，故患者在医疗诉讼中有义务申请鉴定和交纳鉴定费，如果患者不申请鉴定，不交纳鉴定费，或者非因医方原因导致无法鉴定，则法院将依举证责任规则判定患方因举证不能而败诉。

　　所以，从2010年到现在的8年，医疗诉讼的举证责任对医方并没有倒置，无论是法律还是实践，都将医疗过错和因果关系的举证责任课给了患方，医生或医疗机构再也没有理由将过度检查、过度治疗归咎于应付法律上的举证了。8年对8年，医方和患方在法条上堪堪战成了平局。但惯性使然或难以归因于患者的医疗环境恶化使然，不少医疗大V在人大、政协两会期间仍频频发声，认为举证倒置是恶法，是导致医患矛盾尖锐的重要原因---这就过了。

　　但是，我不得不说，上述法律上的变化确实有问题。如果说2002年-2010年的医方举证倒置是翘翘板的一极，2010--2018年将举证责任全部课给患方则倒向了另一极。法律贵在平衡，短短数年间，从一个极端走向另一个极端，翘翘板始终处于失衡状态，难免招医患双方责骂。比如后8年的患方举证，试问，患者一不掌握医学知识，二不控制第一手病历，三不知晓“密室”中的手术操作，除了申请鉴定，如何举证证明医疗行为存在过错和因果关系？在因各种原因导致鉴定不能时，又如何仅凭法律上的举证责任而判患方败诉？--患者客观上本就难以举证。

　　考察了上述复杂而纠结的举证责任背景，再研究最高法最新颁布的《医疗损害司法解释》（下称司法解释），我不得不说，最高法这次确实用了心，也用对了心。

　　司法解释将举证责任区分为四类，一是医疗技术过错性的举证责任（第四条）；二是医疗伦理性过错的举证责任（第五条）；三是病历复制性过错的举证责任（第六条）；四是医疗产品缺陷的举证责任(第七条）。

　　第四条是关于医疗技术性过错的举证责任，原文为，“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。

　　患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。

　　医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”

　　第四条规定的举证责任是医疗损害责任案件中最重要的举证责任，因为绝大多数医疗损害责任案件涉及的是医疗技术性过错，其他如伦理过错、病历复制过错、医疗产品缺陷是少数。医疗技术性过错包括诊断过错和治疗过错。 该条改变了以往的要么患者举证、要么医方举证的极端规定，而是混合举证责任。

　　首先，患者应当对就诊事实和损害后果承担法律上的举证责任。所谓法律上的举证责任是指，如果患者不能证明就诊事实和损害后果，则法院可依法认定患者无就诊事实、无损害后果，以此二点，可直接驳回患者的诉讼请求，再无必要考察医疗过错和因果关系。

　　其次，患者对医疗过错和因果关系不再承担法律上的举证责任，当其没有证据证明医方存在过错和诊疗行为与损害后果之间具有因果关系时，法院不能根据举证责任直接判定患者败诉。

　　第三。申请医疗损害鉴定系患者的权利而非患者的义务，因此，当患者不申请鉴定，或非归因于患者的原因而无法鉴定如鉴定机构因无能力或其他原因不受理鉴定时，法院不能根据举证责任直接判定患者败诉。

　　第四，医方亦无需对不存在医疗过错和因果关系承担举证责任，亦即当医方没有证据证明其无医疗过错和医疗行为与损害后果之间无因果关系时，法院不能根据举证责任直接判定医方败诉。

　　第五，尽管医方无需对不存在过错和因果关系承担举证责任，但是医方应当对其主张无责的法定抗辩理由承担举证责任，该法定抗辩理由有三项，见侵权责任法第60条第一款，即“(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。”如果医方有证据证明其存在上述法定抗辩理由的任意一条，则医方不承担责任；如果不能证明，则患者的主张成立，医方应当承担赔偿责任。

　　分析这三项抗辩理由，除第一项即“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”医方可直接举证证明外，其余二项，医方一般仍得通过申请医疗损害鉴定而达成举证责任。故，在患方不申请医疗过错与因果关系鉴定或鉴定不能时，医方为欲免责，应当申请鉴定，其鉴定内容并非无医疗过错及与诊疗行为与损害后果无因果关系，而应当是“患者存在生命垂危等紧急状况，医方已经尽到合理诊疗义务”或“限于当时的医疗水平难以诊疗”，唯何为“生命垂危等紧急状况”，何为“合理诊疗义务”，何为“当时的医疗水平”，系司法鉴定专家的专门知识范畴，并应当通过法庭质证，不赘。

　　因此，虽然医方对免责的抗辩理由承担举证责任，但比起2002年《民事诉讼证据规定》中的无过错、无因果关系举证倒置，其举证难度下降了，举证范围缩小了；而患方亦免掉了2010年《侵权责任法》以来的对医疗过错、因果关系的无限举证责任。总体来讲，最高法的这次举证责任规定，更科学、更平衡。

　　尤为亮点的是，最高法的司法解释明确将“合理诊疗义务”、“当时的医疗水平”等法律术语，用于临床诊疗行为的证明标准和司法裁判，如果运用得当，无疑会通过司法手段正确引导医疗规范的发展。也许将来某一天，最高法院公布的一份份医疗损害判例，将成为医生案头上的医疗规范来源，而不是如现在，医生对法官的专业水平嗤之以鼻。以我对中国年轻一代法官的了解，对上述愿景还是有一些信心的。而且，以法律引导医疗规范，亦是世界发达国家的主流。

　　限于篇幅，对医疗伦理性过错、病历复制性过错、医疗产品缺陷的举证责任下次再论。

　　来源公众号：刘晔律师