关于卫健委、司法部《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》的一些思考

　　1.概 述

　　2015年10月30日，继国家卫计委当年初推出《医疗纠纷预防与处理条例》（送审稿）（以下简称“卫计委送审稿”）广泛征求意见以后，国务院法制办又公开征求意见。该次被征求意见的“送审稿”（以下简称“国务院法制办送审稿”），与2015年初的“卫计委送审稿”已有所不同，有些微调[1]。国家卫生计生委于2017年1月13日发布的《国家卫生计生委关于印发2017年卫生计生工作要点的通知》（国卫办函﹝2017﹞11号）里，在“要点”的《七、为卫生计生事业改革发展提供有力保障》中安排了“（二十三）完善法律和标准体系。加强政策研究工作，加快推动基本医疗卫生法律立法进程。推动审议…《医疗纠纷预防与处理条例》…等行政法规，…”[2](国务院2017年立法工作计划之“二、力争年内完成的项目”里则有“5.为了预防与处理医疗纠纷，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，修订医疗事故处理条例（卫生计生委起草）”。)沉寂已久的“条例”修订事务，于是有所进展，这就是《医疗纠纷预防和处理条例》（草案）（第二次书面征求意见稿）（以下简称“二次意见稿”）。这是《医疗事故处理条例》修订工作的最新进展。此版本的题目是《医疗纠纷预防和处理条例》，与《国家卫生计生委关于印发2017年卫生计生工作要点的通知》里的“推动审议…《医疗纠纷预防与处理条例》…等行政法规，…”，略有不同，特意将名称里沿用已久的“与”改为近似的“和”，似乎是为了表明，该版征求意见稿，并非基于前版的微调，而是有大的改动。果然，较之于2015年年初的卫计委送审稿，和微调之后的2015年10月30日的国务院法制办送审稿，该二次意见稿可以说是近似于彻底地重构了。

　　关键的变化有若干，此处不赘述，详见本人《关于国务院法制办《医疗纠纷预防和处理条例》（草案）（第二次书面征求意见稿）的几点建议》一文。其中的医疗损害鉴定，值得期待。

　　该稿不谈“医疗事故”，只涉及“医疗损害”概念，相应地也就只谈一个鉴定，即“医疗损害鉴定”。而且，明确了“同行鉴定”的基本准则！

　　具体体现在该稿第四十条第二款的规定：

　　“医学会或者专业鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当有鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员参与；本机构没有相关专业人员的，应当从本条例第三十四条第三款规定的专家库中抽取相关专业专家。”

　　第三十四条第三款规定：

　　“专家库由设区的市级以上人民政府卫生和计划生育主管部门和司法行政部门共同设立。专家库应当包含医学、法学、法医学等领域的专家。聘请专家进入专家库，不受行政区域的限制。”

　　这就杜绝了法医类司法鉴定资质内的法医病理鉴定或法医临床鉴定人员，于“人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等”内容之外，超范围评鉴“诊疗行为是否存在过错”、“诊疗行为的过错与不当损害之间的因果关系”。

　　但是，该稿第四十条第二款所规定可以“接受委托从事医疗损害鉴定”的“医学会或者专业鉴定机构”的“专业鉴定机构”是个啥概念，是否就是具有法医类司法鉴定资质（法医病理司法鉴定资质、法医临床司法鉴定资质）的司法鉴定机构，还需进一步明确。

　　该稿最大的争议，可能就是单列或者说并列“医疗事故的行政处理”模式了。

　　该稿第五十三条规定：

　　“对诊疗活动中医疗事故的行政调查处理，依照《医疗事故处理条例》的相关规定执行。”

　　但是，该稿第二条却规定：

　　“本条例所称医疗纠纷，是指医患双方因诊疗活动引发的争议。”这种争议，并未限制于“造成患者人身损害”，显然，既包括“医疗事故”，还涵盖不构成医疗事故的案例，甚或，还应该适用于诊疗活动中那些医学技术之外的因素所引发的争议，例如收费问题、态度问题、红包回扣等等一切问题。

　　如此规制，就意味着，针对医疗纠纷，《医疗事故处理条例》和《医疗纠纷预防和处理条例》两件行政法规并存，很多内容交叉、重复，也不完全一致，只能造成基层工作的混乱。

　　例如，该稿第二十八条规定：

　　“发生重大医疗纠纷的，医疗机构应当按照规定向所在地县级以上地方人民政府卫生和计划生育主管部门报告。卫生和计划生育主管部么接到报告后，应当及时了解掌握情况，引导医患双方通过人民调解等法律途径解决纠纷。”

　　而《医疗事故处理条例》及其配套文件也有类似规定。

　　第十三条：

　　“医务人员在医疗活动中发生或者发现医疗事故、可能引起医疗事故的医疗过失行为或者发生医疗事故争议的，应当立即向所在科室负责人报告，科室负责人应当及时向本医疗机构负责医疗服务质量监控的部门或者专（兼）职人员报告；负责医疗服务质量监控的部门或者专（兼）职人员接到报告后，应当立即进行调查、核实，将有关情况如实向本医疗机构的负责人报告，并向患者通报、解释。”

　　第十四条：

　　“发生医疗事故的，医疗机构应当按照规定向所在地卫生行政部门报告。发生下列重大医疗过失行为的，医疗机构应当在12小时内向所在地卫生行政部门报告：

　　（一）导致患者死亡或者可能为二级以上的医疗事故；

　　（二）导致3人以上人身损害后果；

　　（三）国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门规定的其他情形。”

　　两套体系并存，让医患双方如何适从！而且，国务院《2017年立法工作计划》写明“修订医疗事故处理条例”是“力争年内完成的项目”！假如《医疗事故处理条例》和《医疗纠纷预防和处理条例》两件行政法规并存，是否意味着“修订医疗事故处理条例”是另外一件并行的任务？

　　以上的议论，笔者只是针对的2017年国务院法制办《<医疗纠纷预防和处理条例>（草案）（第二次书面征求意见稿）》。据报道，国务院总理李克强6月20日主持召开国务院常务会议，通过了《医疗纠纷预防和处理条例（草案）》[3]。但，迄今未见正式文本公布。此时讨论卫健委、司法部的《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》（下面简称“管理办法稿”。详见：国家卫生健康委员会办公厅 司法部办公厅.关于征求医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）意见的函.国卫办医函[2018]619号），存在着一定的困难，没法与其上位法紧密结合。

　　2. 关于鉴定

　　2.1医疗损害鉴定、医疗事故技术鉴定，可以也亟待统一

　　“国务院法制办送审稿”把医疗损害鉴定（第三章《医疗纠纷调解》第37～41条）、医疗事故技术鉴定（第四章《医疗事故监督与技术鉴定》第51～64条）并列，两者之间的关系不明，机械拼凑，互不系属，庞杂无章。而“二次意见稿”，尽管只规制了医疗损害鉴定，据此制定了《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》，但是，《医疗事故处理条例》并存，则并列医疗事故技术鉴定，“鉴定二元化”问题，依然故我。

　　医疗事故技术鉴定，与医疗损害责任技术鉴定，实质上是一回事，两者包含的内容大致一样，因此，如果在细节上进一步衔接，两者通用，则对于真正形成一元化鉴定格局，从而提高鉴定资源的效率，减少不必要的误解，钝化医患矛盾具有决定性作用。

　　医疗损害责任技术鉴定一般需解决争议医疗行为是否存在过错、过错医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系、医疗过错在损害后果发生中的参与程度，以及后续治疗要求及护理建议等等问题。而现行《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十五条第一款规定的“医疗事故技术鉴定书应当包括的主要内容”里，核心部分有：“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；医疗事故等级；对医疗事故患者的医疗护理医学建议。”这些主要内容，除“对医疗事故患者的医疗护理医学建议”外，也被吸纳在“二次意见稿”里了：

　　第四十二条：

　　“医学会或者专业鉴定机构做出的医疗损害鉴定意见应当载明并详细论述下列内容：

　　（一）是否存在医疗损害以及损害程度；

　　（二）是否存在医疗过错；

　　（三）医疗过错与医疗损害是否存在因果关系；

　　（四）医疗过错在医疗损害中的责任程度。”

　　这些主要内容，也都包含在“管理办法稿”第三十条第一款里：

　　医疗损害鉴定意见书应当载明并详细论述以下内容：

　　……

　　（五）是否存在医疗损害以及损害程度；

　　（六）是否存在医疗过错；

　　（七）医疗过错与医疗损害是否存在因果关系；

　　（八）医疗过错在医疗损害中的责任程度；

　　……

　　可见，一份完整合格的医疗事故技术鉴定书，其内容，基本涵括医疗损害责任技术鉴定的需要。同时，现行《医疗事故处理条例》的配套文件《医疗事故分级标准（试行）》在制定时，就已经解决好了与伤残等级分级的衔接，医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。这是两者统一、通用的实践基础。[4]

　　当然，医疗事故技术鉴定，还有些细节性问题需要完善与修订，以利更加紧密地衔接医疗损害责任技术鉴定。最主要的，就是“医疗事故”定义的范畴，需要加以外延。此不赘述。

　　2.2关于“专业鉴定机构”

　　“二次意见稿”第四十条第二款所规定可以“接受委托从事医疗损害鉴定”的“医学会或者专业鉴定机构”的“专业鉴定机构”，应该是个全新的概念，因为，具有法医类司法鉴定资质（法医病理司法鉴定资质、法医临床司法鉴定资质）的司法鉴定机构及相应的鉴定人员，不能于“人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等”内容之外，超范围评鉴诊疗行为是否存在过错、诊疗行为的过错与不当损害之间的因果关系。“专业鉴定机构”的真面目，有待这个配套文件予以具化。

　　在医疗纠纷处理实践中，法医类司法鉴定与医疗事故技术鉴定的关系问题，多年来，理论界和法律实务界众说纷纭，医患双方及司法界也是见仁见智，做法多样。而在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》出台后，似乎出现了一面倒的局面，普遍认为，2005年10月1日《决定》施行后，法医类司法鉴定应该完全替代医疗事故技术鉴定，甚至认为，由有关医学会组织的医疗事故技术鉴定应当废止。为了应对这个局面，很多地方就积极组建旨在替代原医疗事故技术鉴定工作的鉴定机构。笔者以为，这值得商榷。

　　2.2.1 医疗事故技术鉴定结论，只要被运用于诉讼活动中，就是司法鉴定

　　《全国人大常委会关于司法鉴定管理工作的决定》规定：

　　“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”

　　通观《决定》全文，可见，从司法行政管理角度来看，“司法鉴定”可分三大类：

　　其一是“需要对鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度的‘下列’司法鉴定业务”：法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、司法部商最高法最高检确定的“其他鉴定事项”。

　　其二是“法律对上述规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的”。

　　其三是上述规定事项之外的鉴定事项。而有关医学会依据《医疗事故处理条例》及其配套文件组织的医疗事故技术鉴定，就属于这一类。

　　《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定释义》(全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著）解读道，《决定》第二条第1款是国家对哪些鉴定人和鉴定机构实行登记管理的规定。本款规定主要有两方面内容:一是规定了司法鉴定登记管理制度;二是司法鉴定登记管理制度适用于哪些鉴定人和鉴定机构。本款规定的“登记管理制度”，主要是指依法对鉴定人和鉴定机构实行登记制度，即对一定范围的从事司法鉴定业务的人员和机构实行执业准入的制度。登记管理的范围，本款第一、二、三项分别规定为“法医类鉴定”、“物证类鉴定”、“声像资料鉴定”。这些鉴定都属于司法鉴定中最为常见的鉴定，目前有条件先纳入国家登记管理。这里应注意的是，对于本款规定以外的其他鉴定种类，不实行登记制度。之所以这样规定，主要是考虑到司法鉴定涉及的专门性问题十分广泛，将各行各业的技术部门全部纳入登记管理范围不现实也不可能，管不好也管不了。实践中如果有的案件涉及的专门性问题需要鉴定，而登记范围以内的鉴定人或鉴定机构不能进行鉴定的，可以要求登记范围以外的技术部门或人员进行鉴定，并不妨碍司法鉴定工作。但是，同时考虑到司法鉴定工作的实际需要，为了方便为诉讼活动供鉴定服务，本条又规定，对上述三类鉴定种类以外的鉴定种类，如果需要实行登记管理的，可以适用本款第4项的规定增加进来。这是一项法律授权性规定，留有较大灵活性。根据诉讼的需要，可以对在实践中出现的实用性很广泛的鉴定种类，国务院司法行政部门经与最高人民法院、最高人民检察院商定，增加到对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的范围中去。[5] 如果曲解《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的立法宗旨，将司法鉴定纳入司法行政管理绝对化，有百害而无一利，必须要从理论界和实务界予以摒弃。[6]

　　2.2.2 法医类司法鉴定与有关医学会依据《医疗事故处理条例》及其配套规范组织的医疗事故技术鉴定，是不同专业类别的鉴定工作，适用范围鲜有重叠。用法医类司法鉴定替代医疗事故技术鉴定的做法，是非法和无效的。由有关医学会组织的医疗事故技术鉴定，是医疗纠纷行政处理、司法处理、协商处理中唯一可选的法定合法鉴定。

　　《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第17条第一项阐明:“法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。”目前涉足医疗纠纷鉴定的资质依据，该业界通说为法医病理鉴定和法医临床鉴定。

　　可是曾经，司法部官网，《司法鉴定》栏目，公示的有关内容是：法医病理鉴定，俗称尸体鉴定，其主要内容包括：死亡原因鉴定、死亡方式鉴定、死亡时间推断、致伤（死）物认定、生前伤与死后伤鉴别、死后个体识别等。

　　法医临床鉴定，俗称活体损伤鉴定，其主要内容包括：人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等。[7]

　　（未完待续）