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关于“《医疗损害鉴定管理办法(征求意见稿)》征求意见”的四点建议和一点困惑

18年11月07日 阅读:11142 来源: 杨全玉原创

  在网上看到《医疗损害鉴定管理办法(征求意见稿)》征求意见,特提出以下四点建议,仅是个人观点。


  一、关于第二条的修改意见。


  原文:


  第二条 本办法所称医疗损害鉴定,是指医疗损害鉴定机构组织相应专家,对委托人提交的医患双方因诊疗活动引发的争议中是否存在医疗过错、患者的损害后果、医疗过错行为与医疗损害后果是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度等专门性问题进行专业技术判断,并向委托人提供鉴定意见的活动。


  修改建议:


  1、建议在“是否存在医疗过错”之前加上主体“医疗机构及其医务人员”。


  2、建议将第二条中的“医疗过错”修改为“医疗过错行为”。这样有利于和后面的“医疗过错行为与医疗损害后果之间的因果关系”中的“医疗过错行为”相一致。


  侵权责任中,致害行为、主观过错,损害后果,行为与损害后果之间的因果关系是四个构成要件。“主观过错”比较好理解,但是“医疗过错”的概念的内涵可能需要进一步的解释,而“医疗过错”和“医疗行为”之间的联系和区别也需要进一步的解释。否则,就会引起概念理解上的困扰。


  虽然侵权责任一般是四个构成要件,但是在实践中,医疗损害责任的构成要件是三要件说,一是存在过错,二是存在损害后果,三是过错与损害后果之间存在因果关系。


  三要件说的存在,主要是因为随着过错概念的客观化和违法推定过失的发展,对客观的行为违法和主观的心理状态已经难以区分了,因而有人认为在过错中应当吸收违法,即过错的概念可以吸收违法行为的概念。与四要件说相比较,三要件说特征是将致害行为,隐含入其他要件(过错)之中了。


  但是一般来讲,“行为”才是损害后果的原因,而过错,只是主观上所持的心理态度,所以用“医疗过错行为与损害后果之间存在因果关系”是比较恰当的。


  而医疗过错行为,我个人的理解是,把过错和致害行为两个要件结合在一起,成为一个要件。


  因为,在医疗损害责任案件中,过错认定的标准是医疗机构、医务人员的医疗行为是否违反法律、行政法规、部门规章、以及诊疗护理规范。


  致害行为是“违反法律、行政法规、部门规章、以及诊疗护理规范”的医疗行为,两者在本质上是一致的。按照通说,可以认为“过错”吸收“致害行为”,就是目前的三要件说,确定过错、损害后果以及过错与损害后果之间的因果关系。


  既然医疗过错和致害行为的认定标准是一致的,也可以把过错和致害行为结合起来,将两个要件合并为一个要件,称为“医疗过错行为”。


  所以,存在医疗过错行为,损害后果,以及医疗过错行为与损害后果之间的因果关系是医疗损害责任构成的三个要件。我在2017年5月出版的《医患关系的密码》一书中,也是持有同样的观点。


  二、关于第三十条的修改建议:


  原文:


  第三十条 医疗损害鉴定意见书应当载明并详细论述以下内容:


  (一)委托鉴定事项;


  (二)当事人或者委托人提供的材料和医疗损害鉴定机构的调查材料;


  (三)对鉴定过程的说明,鉴定依据的相关内容;


  (四)诊疗活动概况描述;


  (五)是否存在医疗损害以及损害程度;


  (六)是否存在医疗过错;


  (七)医疗过错行为与医疗损害后果是否存在因果关系;


  (八)医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度;


  (九)对委托人要求的其他鉴定事项的鉴定意见。


  损害程度应当按照国家规定和有关标准、规范进行检查、分析后作出。


  经鉴定医疗行为存在过错的,鉴定意见应当包括第一款(六)至(八)项内容;经鉴定医疗行为没有过错的,应当在鉴定意见中说明理由。


  修改建议:


  1、关于第一款重点第(六项)“是否存在医疗过错”,建议修改为“是否存在医疗过错行为”。具体理由见第二条的修改建议理由。


  2、目前很多鉴定书的内容过于简单,没有说理部分,或者说理部分没有引用相关的依据,而对于患者提出的质疑,也很少能在叙述说理部分予以支持或者反驳,因此,得出的结论并不能令人信服。很多情况下,患方、医方都对鉴定结论持有异议。因为在鉴定意见书忠找不到支持鉴定结论的理由和依据,司法鉴定意见书说理并不充分。所以规范司法鉴定意见书的内容是有必要的。建议在第三十条中添加以下内容或者修改相应款项:


  (1)双方当事人的基本情况及陈述观点;


  (2)鉴定所依据的证据资料


  (3)鉴定所依据的法律、法规、部门规章以及诊疗规范。


  (4)是否存在医疗过错行为:分析医疗行为是否违反法律、法规、部门规章以及诊疗规范,如有违反,需明确医院的哪个医疗行为违反了具体的哪个法律,哪个诊疗规范的具体哪些内容。


  (5)确定损害后果与医疗过错行为的因果关系。先概述因果关系的鉴定范围和内容,再重点分析为什么存在因果关系或者不存在因果关系。


  (6)针对患者、医院的意见作出评判和说理。


  分析患者、医院陈述意见、答辩意见中的观点是否正确,如不正确,鉴定结论要给出不正确的理由和依据,而不是一句话“不正确”就一带而过。


  3、建议在《办法》中进一步明确认定医疗过错行为的标准,医疗纠纷鉴定依据的采用法定化:


  认定医疗过错行为的标准为:


  (1)法律、法规、部门规章。


  (2)诊疗护理规范优先使用高等医药院校教科书、诊断和治疗指南,卫生部认可的专家共识、专家意见中载明的诊疗护理规范。


  (3)涉及到的医学专业没有上述标准的,可以参考公开发行的相关的专业书籍。


  (4)没有上述资料的,需要请示卫生部确定诊疗规范标准。


  违反上述标准的医疗行为就属于医疗过错行为,包括作为和不作为两种表现方式。


  但是,个案的报道和研究性的个案文章不得作为援引的依据。


  三、关于第三十一条的修改建议:


  原文:


  第三十一条 医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度应当根据造成患者损害的原因力大小确定,可以按照以下几种情形表述:


  (一)全部原因,即医疗损害后果完全由医疗过错行为造成;


  (二)主要原因,即医疗损害后果主要由医疗过错行为造成,其他因素起次要作用;


  (三)同等原因,即医疗损害后果的造成,医疗过错行为和其他因素作用主次难以确定;


  (四)次要原因,即医疗损害后果主要由其他因素造成,医疗过错行为起次要作用;


  (五)轻微原因,即医疗损害后果主要由其他因素造成,医疗过错行为起轻微作用;


  (六)无因果关系,指医疗损害后果与医疗过错行为无关。


  修改建议:


  1、 为了避免病因、事实因果关系、法律因果关系的混淆,有必要明晰司法鉴定中的因果关系的定义以及范围。


  如果医疗鉴定中采用的是事实因果关系,则在法规中明确鉴定采用的是“事实因果过关系”,而医疗损害责任的认定采用的是“法律上的因果关系”。


  如果鉴定中采用的是法律上的因果关系,则需要明确医疗鉴定中采用的因果关系概念属于法律上的因果关系。也就是说,分析医院的医疗过错行为与损害后果在法律上的因果关系。鉴于因果关系认定的复杂性,有必要规定一个一致的因果关系的认定标准,什么情况下具有因果关系,什么情况下不具有因果关系。比如:


  医疗行为造成患者的损害后果或者因不作为医疗行为未能阻抑疾病及展,造成患者受到损害的,医疗过错行为与损害后果之间具有因果关系。


  如患者的自身疾病或者患者存在拒绝治疗等行为也是造成损害后果的原因的,减轻医院的赔偿责任。


  医疗过错行为并未引起损害后果的发生,损害后果是由于自身疾病的自然转归,医疗过错行为与损害后果之间不存在因果关系。


  2、责任划分需要考虑医疗过错行为、疾病本身的因素等对损害所起的作用。


  鉴定结论一般在责任程度划分都是一句话,直接给出结论,并没有阐述原因力大小是如何得出的。所以,原因力只是主观上判断。因为站的角度和位置不同,可能得出的结论就不一致。鉴定是事后的分析,有些事,是无法重来的,如果正确诊断和治疗,结果会是怎样,谁也无法确定,也很难有一个客观的依据去衡量,所以不同的人可能得出不同的结论。所以在有些情况下,鉴定意见不仅是一方不认可,有时医患双方都不认可。所以争议比较大。医疗纠纷因果关系的复杂性,统一表述存在一定的歧义,建议责任划分可以采取统一表述(条文原文的表述)和列举式的方式(可参考下面的内容)并列予以说明。当然以下的建议仅是个人的一些不成熟的观点。


  比如:


  (1)医疗过错行为直接造成损害后果出现的,医疗过错行为与损害后果之间具有因果关系,医院承担全部责任。


  (2)若实施了医疗行为,能够阻抑疾病进展,能够避免损害后果出现,但是没有实施该医疗行为,患者出现损害后果的,不作为的医疗过错行为与损害后果之间具有因果关系,医院承担全部责任。


  (3)若实施医疗行为可能阻抑疾病进展,有可能避免损害后果出现的,但是没有实施该医疗行为,未能阻抑病程进展,患者出现损害后果的,医疗不作为的医疗过错行为与损害后果之间具有大部分因果关系,医院承担主要责任。


  (4)医疗过错行为和患者自身的疾病共同造成了损害后果的发生,无法辨别医疗过错行为与患者的自身疾病在造成损害后果中的所占的比重的大小,可以确定为同等责任。


  (5)若实施医疗行为可以控制疾病的恶化、进展,或者能够减轻损害后果,但是由于没有实施该行为,未能控制疾病的进展、未能减轻损害后果,医疗不作为行为与损害后果之间具有部分因果关系,医院承担次要责任。


  (6)损害后果是由于自身疾病引起的,与医疗过错行为无关,医疗行为与损害后果之间不存在因果关系,医院不承担责任。


  四、关于第三十五条的修改建议:


  原文:


  第三十五条 有下列情形之一的,委托人可以委托重新鉴定:


  (一)鉴定人员不具有从事医疗损害鉴定事项鉴定资格的;


  (二)医疗损害鉴定机构不具有从事医疗损害鉴定业务条件而组织鉴定的;


  (三)医疗损害鉴定机构或鉴定人员按照规定应当回避没有回避的;


  (四)鉴定事项超出医疗损害鉴定机构技术条件和鉴定能力的;


  (五)依据法律、法规、规章规定,委托人认为需要重新鉴定的其他情形。


  重新鉴定应当委托原医疗损害鉴定机构以外的其他鉴定机构进行。接受重新鉴定委托的医疗损害鉴定机构条件应当不低于原鉴定机构。


  修改建议:


  鉴于医疗纠纷案件存在的争议很大,鉴定在实践中确实存在一定的问题,有必要常规设置复检制度,只要有一方不服鉴定结论,必然可以引起重新鉴定。类似于法院的一、二审制度。并且对于错误的鉴定结论制定处罚措施,建立司法鉴定人员和鉴定机构的退出机制。


  以上建议,仅供参考。


  五、关于“诉前鉴定”的困惑:


  起草背景原文:


  《条例》规定的医疗损害鉴定,作为诉讼前鉴定,不属于司法鉴定。医疗损害鉴定并不等同于法医类鉴定,也不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定需由司法行政机关登记管理的鉴定事项。同时,医疗损害鉴定也不同于医疗事故技术鉴定,后者将作为卫生行政部门处理发生医疗事故的医疗机构和医务人员的依据。


  困惑:


  关于起草背景中,提到事“诉前鉴定”,而实际上,医疗纠纷的司法鉴定也存在很多问题,我个人认为也需要制定相应的管理办法予以规范(曾写过一篇《关于医疗纠纷司法鉴定的立法建议》)。不论是诉前鉴定还是诉讼中的司法鉴定。对于医疗鉴定来讲,本质上是相同的,只是阶段不同,是否可以制定一个统一的医疗鉴定的管理规范,包括诉前鉴定和诉讼中的司法鉴定呢?

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简介
毕业于青岛大学医学院医学影像系,关注医疗安全管理与医疗纠纷处理。