日前拜读中华医学会医疗事故技术鉴定工作办公室宋红章的文章《“事故鉴定”后还要“损害鉴定”吗》，文中称引“2011年5月24日最高人民法院发布的《关于统一医疗损害案件适用法律的通知》规定”云云。笔者疑窦顿生。

　　首先，实践中，确实，常见某某会议纪要、通知、若干意见，显然，它们不是最高法的司法解释，究竟有啥效力？法务实践中该如何对待这些非司法解释的司法解释性文字？不加怀疑地就可以贯彻于实操？

　　其次，经过检索，却发现了“中国法院网”《给大法官留言》栏目里的一则问答，否认了该通知。

　　2015年1月8日的一则“网友留言”：

　　最高院是否发过这个通知：《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》

　　大法官阁下：

　　网上流传这一个通知：《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》，内容大致是说自侵权责任法生效后，法院不再参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷案件，相关医疗损害鉴定也不再由医学会进行鉴定，而是进行医疗损害司法鉴定。

　　我想请问：1、最高院是否有这么一个通知？如果有，在何处可以查到官方文本？2、如果没有这个通知，那么，关于医疗纠纷案件的审理和医疗鉴定，是否有其他相关规定或通知，法院是否还可以参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷，相关鉴定是否还可以由医学会进行。

　　期待尽快答复。

　　顺颂大安！

　　河北司法警官职业学院

　　法律系教师：冯军

　　2015年1月8日

　　2015年1月29日的“院长回复”：

　　您好！您留言咨询的问题收悉，经研究答复如下：最高人民法院没有正式发布过《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》这一司法文件。目前，关于医疗纠纷案件的审理，《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》都有明确规定，人民法院不再参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷。对需要鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。（以上详见：http://liuyan.chinacourt.org/message/view/id/28982.htm。登陆日期：2019年5月13日17:15）

　　也就是说，宋文称引的《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》，其实，“最高人民法院没有正式发布过这一司法文件”。尽管，没有“正式”发布过，并不排除“非正式发布过”，但，该文件的不可用，至少是现在不可再用，是显而易见的。

　　其实，2017年12月13日，最高人民法院就有一个《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕20号）“正式发布”，“2017年3月27日由最高人民法院审判委员会第1713次会议通过，自2017年12月14日起施行”。这件堂堂正正的司法解释，关于鉴定的表述如下：

　　“第四条 患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。

　　第七条  患者依据侵权责任法第五十九条规定请求赔偿的，应当提交使用医疗产品或者输入血液、受到损害的证据。患者无法提交使用医疗产品或者输入血液与损害之间具有因果关系的证据，依法申请鉴定的，人民法院应予准许。医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构主张不承担责任的，应当对医疗产品不存在缺陷或者血液合格等抗辩事由承担举证证明责任。

　　第八条  当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。

　　第九条  当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。当事人就鉴定人无法达成一致意见，人民法院提出确定鉴定人的方法，当事人同意的，按照该方法确定;当事人不同意的，由人民法院指定。鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。

　　第十条  委托医疗损害鉴定的，当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料。提交的鉴定材料不符合要求的，人民法院应当通知当事人更换或者补充相应材料。在委托鉴定前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。

　　第十一条  委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：(一)实施诊疗行为有无过错;(二)诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小;(三)医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务;(四)医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小;(五)患者损伤残疾程度;(六)患者的护理期、休息期、营养期;(七)其他专门性问题。鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。

　　第十二条  鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。

　　第十三条  鉴定意见应当经当事人质证。当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。双方当事人同意鉴定人通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，可以准许。鉴定人因健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由不能按期出庭的，可以延期开庭;经人民法院许可，也可以通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。无前款规定理由，鉴定人拒绝出庭作证，当事人对鉴定意见又不认可的，对该鉴定意见不予采信。

　　第十四条  当事人申请通知一至二名具有医学专门知识的人出庭，对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见，人民法院准许的，应当通知具有医学专门知识的人出庭。前款规定的具有医学专门知识的人提出的意见，视为当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。

　　第十五条  当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信;异议不成立的，应予采信。”

　　以上内容，主要谈的是如何进行医疗损害鉴定，但，也没有哪一句话明确“医疗事故技术鉴定”不可用。但不管用哪个鉴定，“同行评议”的基本原则，必须落实。

　　既然“医疗损害鉴定的根本在于借助专家的专门知识、技能和经验，辅助法官对专门性事实问题作出判断，以保证案件裁判的公正”，那么，“涉及临床医学方面专门性问题的鉴定，应当具备临床医学鉴定方面的资质要求；涉及法医学方面专门性问题的，应当具备法医学方面的资质要求”（见：《为构建和谐医患关系推进健康中国建设提供司法保障——最高人民法院研究室负责人就〈最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释〉答记者问》）是真知灼见。即，医疗损害鉴定，含有两类专门性问题，临床医学方面的专门性问题，和法医学方面的专门性问题，各有其鉴定人的资质要求。

　　这个规制，其实早就有了。全国人大常委会法制工作委员会《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》（法工委复字［2005］29号）认为：“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定。涉及的尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。”尽管直接针对的是“医疗事故技术鉴定”，但就内容分工问题的阐释，是共通的。即，仅仅在“尸检、伤残等级鉴定等”法医学方面的专门性问题上，才容具备法医学方面的资质的法医人员讨论。

　　所以，“人民法院应当根据案件具体情况对鉴定专家作必要审查，确保鉴定专家具备相应鉴定能力。涉及临床医学方面专门性问题的鉴定，应当具备临床医学鉴定方面的资质要求；涉及法医学方面专门性问题的，应当具备法医学方面的资质要求。”（见：答记者问）只要我们严格按照本司法解释的规定行事，医疗损害鉴定里，跨行鉴定的乱象，就可以被消除了！

　　更进一步的是，2018年10月1日生效的行政法规《医疗纠纷预防和处理条例》，第三十四条第二款的规定：“医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定；医学会或者司法鉴定机构没有相关专业人员的，应当从本条例第三十五条规定的专家库中抽取相关专业专家进行鉴定。”规定了鉴定的人员必须是“临床医学、法医学等专业人员”，不但不可没有临床医学专业人员，而且，排在首位！

　　细化在《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》（最新版本：2018年10月11日 卫康委网站 11月12日截止。此前版本：7月25日），第三条确立了“医疗损害鉴定应当坚持科学性、公正性、同行评议”的原则。其中的“同行评议”原则，既是针对当下跨行鉴定流弊的坚决纠偏，也是科学性、公正性和专家负责制原则的基础。进一步，在第十九条的“鉴定专家组条件”中予以比较可靠的落实：

　　“医疗损害鉴定专家组应当具备下列条件：

　　（一）符合本办法第八条和第十八条规定；

　　（二）人数为3人或3人以上单数；

　　（三）主要学科专业的鉴定人员不得少于鉴定专家组成员二分之一；

　　（四）涉及死因、伤残等级鉴定的，应当有相应的法医参加。”

　　第三项确保了同行评议，第四项则明确地把“诊疗行为是否存在过错”、“诊疗行为的过错与不当损害之间的因果关系”置于法医学专业人员执业范围之外。这就符合科学、符合事理与法理啦！

　　但是，很欠妥当的是，条例已经施行8个月，最主要的配套文件《医疗损害鉴定管理办法》迄今未正式公布！《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》（最新版本：2018年10月11日 卫康委网站 11月12日截止。此前版本：7月25日）“起草说明”有：

　　“（二）专门性鉴定。《条例》规定的医疗损害鉴定，作为诉讼前鉴定，不属于司法鉴定。医疗损害鉴定并不等同于法医类鉴定，也不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定需由司法行政机关登记管理的鉴定事项。同时，医疗损害鉴定也不同于医疗事故技术鉴定，后者将作为卫生行政部门处理发生医疗事故的医疗机构和医务人员的依据。”

　　其中的“《条例》规定的医疗损害鉴定，作为诉讼前鉴定，不属于司法鉴定”，不知何意。设若某例纠纷在调解或者行政处理阶段，尚未或者根本就无意进入诉讼过程，此时的医疗损害鉴定，当然就是“诉讼前（其实是“诉讼外”）的非司法鉴定”。

　　假如某例纠纷已经进入诉讼，需要委托鉴定，是否依然可以委托本办法（《条例》规定的具化）规制的这种医疗损害鉴定？抑或本鉴定是且仅仅只是“诉讼前的鉴定”，而与诉讼无涉？，仅用于人民调解、行政调解），从而使得鉴定“三元化”？

　　笔者以为，不可能！

　　首先，本办法既然是《医疗纠纷预防和处理条例》的配套，那么，“法域”理当承续，《条例》说，“为了预防和妥善处理医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，制定本条例。”（第一条）“妥善处理”，难道排除了诉讼？当然包含诉讼。

　　“同时，国家卫生健康委、司法部正在积极与最高法沟通，提高鉴定管理水平，进一步规范鉴定程序，促进医疗损害鉴定与诉讼活动的有效衔接。”只有等到国家卫生健康委、司法部、最高法达成共识了，这种鉴定才能够被衔接而用于诉讼？假如是后者，那么，在这个共识达成之前，也就是“《条例》规定的医疗损害鉴定”与诉讼没有“有效衔接”期间（谁知道这个期间的短长！），诉讼中的医疗损害民事案件的医学专门性问题如何解决？

　　其次，《国家卫生健康委员会2018年9月7日例行新闻发布会散发材料二：《医疗纠纷预防和处理条例》起草背景和主要内容》（见国家卫康委官网。发布时间：2018-09-07）的“（二）主要内容 ”有：“《条例》具体规范了医疗纠纷自行协商、人民调解和行政调解的程序，明确了人民调解、行政调解中的专家咨询、鉴定等制度，并与司法诉讼作了衔接。 ”清清楚楚，是并与司法诉讼“作了”（完成时！）衔接！

　　无论办法文字再如何变化，行政法规《条例》已经生效施行，其第三十四条第二款奠定了鉴定的“同行评议”基本格局，掀不起大风浪了。

　　2019年5月13日晚，随园

　　来源：卫生管理智库