【节选自杨全玉律师《医患关系的密码-“医疗+法律”之道解决医疗纠纷》第二十章第一节】

　　（一）医疗损害责任的概念：

　　医疗损害责任，是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中，受到损害的，医疗机构承担侵权损害赔偿责任。

　　《侵权责任法》第五十四条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

　　一般认为医疗损害责任适用过错责任原则，实践中也是由患者承担举证责任。在责任性质上，医疗损害责任是一种替代责任，由医疗机构对医务人员给患者造成的损害承担赔偿责任。

　　（二）一般侵权责任的构成要件：

　　一般侵权责任的构成要件，是指构成一般侵权责任所必须具备的条件。具备构成要件，则构成一般侵权责任；欠缺任何一个构成要件，则不会构成一般侵权责任。侵权责任的构成要件受侵权责任归责原则的影响。在过错责任原则下，需要行为人有过错；在无过错责任原则下，则不考虑行为人是否存在过错。

　　一般侵权责任的构成要件可分为四项，即：致害行为；损害结果；因果关系（行为与结果之间的关联程度）；行为人的过错。

　　1、行为：

　　这里所谓的行为是指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身。若无行为人的行为，就不会产生侵权责任。

　　根据《民法通则》第五条的规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

　　权利的相对人均负有不得侵犯权利的一般义务。侵犯权利的行为因为违反了法定义务，故具有违法性。违法行为是指公民或者法人违反法定义务、违反法律禁止性规定而实施的作为或者不作为。加害行为包括作为和不作为。作为，是指不该作而作；不作为，是指该作而不作。

　　2、损害事实

　　损害事实是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。

　　3、因果关系：

　　因果关系是指各种现象之间引起与被引起的关系。

　　4、过错

　　过错是指行为人应受责难的主观状态。过错分为故意和过失两种形式。故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。

　　衡量一个行为是否构成侵权和承担责任，需要确定是否符合以上的四个要件，符合以上四个要求，就认定构成侵权责任，承担赔偿责任。但是也有人主张三要件说。

　　有人认为，应当在过错责任和过错推定责任中，建立由损害事实、因果关系和过错组成侵权责任的三大构成要件。

　　三要件说的基本的法理依据是: 过错的基本形态可分为故意和过失，是一种心理状态，具有主观性；然而，在我国的司法实践中，判断过错的标准却是侵权行为具有违法性。而违法的载体是客观行为，具有客观性，这样就赋予过错这一主观要件具有了客观的属性。

　　随着过错概念的客观化和违法推定过失的发展，对客观的行为违法和主观的心理状态已经难以区分了，因而有人认为在过错中应当吸收违法，即过错的概念可以吸收违法行为的概念。与四要件说相比较，三要件说特征是将致害行为，隐含入其他要件（过错）之中了。在实践中，医疗损害责任的构成要件，也是采用的三要件说。

　　（三）医疗损害责任的构成要件：

　　实践中，医疗损害责任的构成要件一般包括以下三个方面。1、医疗行为存在过错；2、损害后果；3、医疗过错与损害后果之间存在因果关系。符合上述三个要件，就构成医疗损害责任，医院就应当承担赔偿责任。比如下面这个案例。

　　2012年4月14日下午五点左右，患者李某某因后背疼痛到被告某医院急诊就诊，患者到了ICU以后，医生为患者使用呼吸机治疗（经口插管）。之后，患者的病情逐渐好转。2012年4月25日，医生为患者停用呼吸机。同年4月27日上午，医生告知患者亲属:患者脱机一天半，各项指标正常，可以拔管，并于2012年4月27日上午9点左右为患者拔除气管插管。2012年4月27日下午2:40分左右，医生通知患者亲属:患者的血氧饱和度和心率下降，需要家属签字插管。患者亲属进入ICU时，患者已经停止了呼吸。

　　该案鉴定意见为：某医院对被鉴定人李某某的诊疗行为存在一定的过错，该过错与被鉴定人的死亡之间存在一定的因果关系，过错参与度以25%左右为宜（参与度系数值20%-40%）。法律也是按照这个鉴定意见判决医院承担25%的赔偿责任。

　　在这个案例中，鉴定意见的表述为“某医院对被鉴定人李某某的诊疗行为存在一定的过错，该过错与被鉴定人的死亡之间存在一定的因果关系。”这是按照医疗损害责任构成要件“三要件说”论述的。在这个案件中，“医院的诊疗行为存在过错”，“损害后果是患者死亡”，并且“过错与患者死亡之间存在因果关系”，所以符合医疗损害责任的三个构成，医院应当承担侵权责任。对于患者死亡的原因，鉴定机构认为医生的过错起次要责任，所以鉴定的过错参与度是25%。

　　我认同医疗损害责任构成要件的三要件说，鉴定意见对医院承担侵权责任的表述也是采用的三要件说。鉴定意见中将“过错”表述为损害后果的原因，认为过错吸收行为，所以表述为“过错与损害后果之间的因果关系”。

　　但是我更倾向于认为，在医疗损害责任中，将侵权责任构成要件中的“违法行为”和“主观过错”两个要件结合起来，表述为“医疗过错行为”。因为在侵权责任的构成要件中，“违法行为”是损害后果的原因，而不是“主观过错”。只不过在医疗损害责任中，“主观过错”和“违法行为”的衡量标准是一致的，所以可以把过错和违法行为结合成一个要件，称为“医疗过错行为”。

　　我个人认为，医疗损害责任的构成要件（三要件说）也可以表述为：1、医生（或）和医疗机构存在医疗过错行为；2、患者存在损害后果；3、医疗过错行为与损害后果之间存在因果关系。需要明确的是，这和实践中认定医疗损害责任三要件的标准在实质上是一致的，只是表述不同。实践中是认为过错吸收违法行为，违法行为要件隐含在过错的要件之中。

　　来源：医疗纠纷观察