一、从《医疗纠纷预防和处理条例》谈起

　　众所周知，行政法规《医疗纠纷预防和处理条例》2019年10月1日已经生效施行，该条例的最大一个亮点，就是重申、确立了医疗损害鉴定的同行评议基本准则，摒除了法医学专业人员为主跨行鉴定临床医疗行为出具鉴定报告的可能性。拨乱反正之举，功德无量，可圈可点，值得期待！

　　具体体现在新条例第三十四条第二款的规定：

　　“医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定；医学会或者司法鉴定机构没有相关专业人员的，应当从本条例第三十五条规定的专家库中抽取相关专业专家进行鉴定。”

　　意思即，医疗损害鉴定，必须由临床医学专业、法医学专业两类人承担，完全排除了法医学专业人员单独成组承办医疗损害鉴定的可能性。

　　第三十五条规定：“医疗损害鉴定专家库由设区的市级以上人民政府卫生、司法行政部门共同设立。专家库应当包含医学、法学、法医学等领域的专家。聘请专家进入专家库，不受行政区域的限制。”

　　细化在《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》（最新版本：2018年10月11日 卫康委网站 11月12日截止。此前版本：7月25日）。

　　“管理办法（征求意见稿）”第三条确立了“医疗损害鉴定应当坚持科学性、公正性、同行评议”的原则。其中的“同行评议”原则，既是针对当下跨行超专业鉴定流弊的坚决纠偏，也是科学性、公正性和专家负责制原则的基础。进一步，在第十九条的“鉴定专家组条件”中予以比较可靠的落实：

　　“医疗损害鉴定专家组应当具备下列条件：

　　（一）符合本办法第八条和第十八条规定；

　　（二）人数为3人或3人以上单数；

　　（三）主要学科专业的鉴定人员不得少于鉴定专家组成员二分之一；

　　（四）涉及死因、伤残等级鉴定的，应当有相应的法医参加。”

　　第三项确保了内行鉴定，第四项则明确地把“临床诊疗行为是否存在过错”、“临床诊疗行为的过错与不当损害之间的因果关系”置于法医学专业人员执业范围之外。这就符合科学、符合事理与法理啦！

　　但《医疗纠纷预防和处理条例》这个最重要的配套文件，部门规章《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》尽管已经由国家卫康委和司法部两次公开征求意见（最新版本：2018年10月11日 卫康委网站 11月12日截止。此前版本：7月25日），却依然迟迟没正式出台。尤其是第二次征求意见稿的“起草说明”整出个莫名其妙的“专门性鉴定”概念：

　　“（二）专门性鉴定。《条例》规定的医疗损害鉴定，作为诉讼前鉴定，不属于司法鉴定。医疗损害鉴定并不等同于法医类鉴定，也不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定需由司法行政机关登记管理的鉴定事项。同时，医疗损害鉴定也不同于医疗事故技术鉴定，后者将作为卫生行政部门处理发生医疗事故的医疗机构和医务人员的依据。”

　　“作为诉讼前鉴定，不属于司法鉴定”云云，大有逆流搞出“鉴定三元化”的态势。本规章既然是《医疗纠纷预防和处理条例》的配套文件，那么，“法域”理当两者承续，否则便是不配套的文件了。《医疗纠纷预防和处理条例》说，“为了预防和妥善处理医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，制定本条例。”（第一条）“妥善处理”，难道排除了诉讼？或者说，民事诉讼就不是“妥善处理”？显然，起草说明的这个“作为诉讼前鉴定，不属于司法鉴定”观点，是毫无依据的。

　　二、《法医类司法鉴定执业分类规定（征求意见稿）》简析

　　值此敏感时机，看到了这个《法医类司法鉴定执业分类规定（征求意见稿）》（以下简称“分类规定稿”），细细拜读，果不其然，很有跨行超专业大接管的意思。谈几点看法如下。

　　“分类规定稿”第二十三条：

　　“医疗纠纷鉴定。是指采用法医临床学及其临床医学相关学科的理论与技术，对医疗机构实施的诊疗行为有无过错、诊疗行为与患者损害后果之间是否存在因果关系及其原因力大小的鉴定，还包括对医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意义务的鉴定。以及对医疗产品使用与损害后果之间是否存在因果关系及其原因力大小的鉴定。”

　　揆诸于司法部规章《司法鉴定执业分类规定（试行）》（2000年1月1日起施行），“分类规定稿”此条系新增内容，但渊源于《司法鉴定执业分类规定（试行）》第五条里面的“医疗纠纷鉴定”一词。我们就先说说医疗纠纷鉴定与法医类司法鉴定的事儿。

　　司法部规章《司法鉴定执业分类规定（试行）》（2000年1月1日起施行）有如下规定：

　　“第四条 法医病理鉴定：运用法医病理学的理论和技术，通过尸体外表检查、尸体解剖检验，组织切片观察、毒物分析和书证审查等，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定或推断。其主要内容包括：死亡原因鉴定、死亡方式鉴定、死亡时间推断、致伤(死)物认定、生前伤与死后伤鉴别、死后个体识别等。

　　第五条 法医临床鉴定：运用法医临床学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定。其主要内容包括：人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、医疗纠纷鉴定、诈病(伤)及造作病(伤)鉴定、致伤物和致伤方式推断等。”

　　对应地，《国家发展改革委、司法部关于印发<司法鉴定收费管理办法>的通知》(发改价格〔2009〕2264号)的《附件：司法鉴定收费项目和收费标准基准价(试行) 》规定：

　　“法医病理鉴定

　　法医临床鉴定之‘22  医疗纠纷鉴定’”。

　　由上可见，在原《司法鉴定执业分类规定（试行）》里，所谓的“医疗纠纷鉴定”，并非一种独立的鉴定种类，按其设计，医疗纠纷鉴定属于法医类司法鉴定的法医临床鉴定的内容之一。但是，这个“医疗纠纷鉴定”很令人迷糊。

　　首先，不可理喻。

　　它出现在与法医病理鉴定并列的法医临床鉴定的“主要内容”里，难道，医疗纠纷仅限于活体案例，法医病理鉴定这一块针对的死亡的案例，就没有“医疗纠纷”了？可能是为了弥补笔者多年前就专文指出的这个漏洞，“分类规定稿”就在第三十五条单列了一个“法医病理学医疗损害司法鉴定”，定义其为“包括应用法医病理学鉴定理论知识、临床医学理论知识和诊疗规范等，对涉及病理诊断及死亡后果的医疗损害纠纷案件进行鉴定，并出具鉴定意见”。活体的“医疗纠纷鉴定”并列于尸体的“法医病理学医疗损害司法鉴定”，难道，活体的就没有“医疗损害”、死亡的就没有“医疗纠纷”了？前言不搭后语，依然不可理喻。

　　其次，内涵不清。

　　《司法鉴定执业分类规定（试行）》第五条关于法医临床鉴定主要内容的描述，都是单项列举的具体项目，仅仅只有这个“医疗纠纷鉴定”，是个宏观的事项名称，难道法医临床鉴定就可以包办“医疗纠纷”可能涉及的各类全部鉴定事务？抑或只是涉及医疗纠纷可能涉及的诸多鉴定项目里的一部分，即“人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病(伤)及造作病(伤)鉴定、致伤物和致伤方式推断等”？显然，只能是后者。例如，骨科内固定器材断裂引起的医疗纠纷，不合格药品消毒药剂血液及其制品…其内固定器材，及药品消毒药剂血液及其制品…的检定、鉴定，就与法医临床鉴定不相干。“分类规定稿”第二十三条的“医疗纠纷鉴定”，及第三十五条的“法医病理学医疗损害司法鉴定”和“对涉及病理诊断及死亡后果的医疗损害纠纷案件进行鉴定”，各自究竟是什么内涵，互相之间究竟是什么关系，可以说是面目模糊，不知所云。

　　第三，有悖于事理。

　　“医疗纠纷鉴定”,其最重要的内容,无疑,是临床诊疗行为是否具有过错、过错与损害后果之间的因果关系，本质上是对临床医疗技术活动进行技术分析和评估，这就不是法医可以胜任的了。（刘鑫著.医疗损害技术鉴定研究.北京：中国政法大学出版社，2014,88）不难理解，不同行业，超专业，怎么可以鉴别明定“别人的”是非？法医学、临床医学是应用医学范畴里并列的学科，各有其执业资质，并非同行，对躯体的“同一事件”的研究分别具有“共时性”和“历时性”的不同特征，即，法医临床学主要解决的是活体损伤鉴定的问题，如损伤程度、伤残程度、致伤原因等方面的鉴定。而医疗行为的分析与评估，是对过去已经完成的业已存在的医疗行为过程进行重建和技术分析。（刘鑫著.医疗损害技术鉴定研究.北京：中国政法大学出版社，2014,87～88）两者的工作内容、方法、技巧、资质规则要求均大不相同。（胡晓翔.法医鉴定能否代替医疗事故技术鉴定.见:胡晓翔,姜柏生编著.《冷眼观潮》--卫生法学争鸣问题探究.南京:东南大学出版社,2001，142～144）不具有行医资质的法医专业人员，不被允许非法行医以积累临床实践经验，平素也基本没有机会在临床一线跟班见习，即，对于临床越来越细化的分科实践情况，事实上是隔行如隔山的，又怎么“对医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意义务”（见第二十三条、第三十五条）这样技术之外的履职情况进行行政调查以代替技术“鉴定”？可能正是由于将“医疗纠纷鉴定”列入“法医临床鉴定”很古怪，逻辑混乱、有违事理、且内容不清，《<全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定>释义》）在解释“法医临床鉴定”时，就删除了其中的“医疗纠纷鉴定”字样：

　　“‘法医临床鉴定’，俗称活体损伤鉴定。法医临床鉴定，是指运用法医临床学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定。其主要内容包括:人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病 (伤)及造作病(伤)鉴定、致伤物和致伤方式推断等。”（全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著.全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定释义.北京：法律出版社，2005,41）“主要内容”里删除了“医疗纠纷鉴定”一词。与此相统一的是，司法部官网，《司法鉴定》栏目曾经公示的“法医临床鉴定”的俗称、定义、主要内容(如今均已不可见），与《释义》一模一样。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。”因此，司法部官网的公示，具有法定性、权威性和拘束力。那么，作为独立种类的“医疗纠纷鉴定”已经剔除于法医临床鉴定的“主要内容”，是不争的事实。（胡晓翔.浅议医事技术纷争的鉴定.《证据科学》, 2014(6)：762、763）

　　另据《头条｜重磅！2019版司法鉴定《认可领域分类》《认可仪器配置要求》发布，有重大变化！过渡期２个月！》（鉴定政策  5月30日），其公布的中国合格评定国家认可委员会《关于CNAS-AL13:2019<司法鉴定/法庭科学机构认可领域分类>和

　　CNAS-AL14:2019<司法鉴定/法庭科学机构认可仪器配置要求>

　　文件发布及实施安排的通知》（2019年5月23日　认可委（秘）［2019］59号）披露，“CNAS-AL13:2019《司法鉴定/法庭科学机构认可领域分类》和CNAS-AL14:2019《司法鉴定/法庭科学机构认可仪器配置要求》于2019年6月1日发布，2019年6月1日实施，2019年6月1日至2019年7月31日为过渡期。”两个文件中均未提及“医疗纠纷鉴定”，更不存在什么“法医病理学医疗损害司法鉴定”！

　　第四，涉嫌超范围经营。

　　全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》(法工委复字[2005]29号)也可以印证笔者的观点。该回复认为，“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定。涉及的尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。”该回复尽管是针对“法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题”的，但其充分说明了，“涉及的尸检、伤残等级鉴定等”之外的医疗纠纷争议中最为关键的“临床诊疗行为的过错”及“过错与损害后果之间的因果关系”这两个问题，正是法医病理鉴定、法医临床鉴定所无权涉及的内容。（胡晓翔.司法鉴定不能替代医疗事故技术鉴定.健康报.2006-8-30：第6版）实践中，有关法医类鉴定人员也会就“临床诊疗行为的过错”及“过错与损害后果之间的因果关系”这两个问题进行认定、评价、鉴别，实属没有权力来源的越俎代庖之举，自然无效。（胡晓翔等.《侵权责任法》系列讲座：医疗损害责任的举证责任配置与鉴定.临床误诊误治杂志.2011,24(3):11）正因如此，《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》（最新版本：2018年10月11日 卫康委网站 11月12日截止。此前版本：7月25日）第十九条的“鉴定专家组条件”的“（四）涉及死因、伤残等级鉴定的，应当有相应的法医参加。”的规定，一脉相承，依据充分！

　　司法部曾经于2018年4月12日发布三个司法鉴定指导案例，指导案例08号是《王惠医疗损害责任纠纷鉴定》，“鉴定中心依法受理委托后，指派两名具有法医临床鉴定资格，曾担任临床医生的司法鉴定人主持鉴定，还邀请临床医学专家提供咨询意见。司法鉴定机构召开了有法官、原告、被告、司法鉴定人、医学专家参加的听证会。…鉴定人认真查阅病历，依据医疗规范逐项审查医疗措施，召开有胸外科、内分泌科、麻醉科等临床专科专家参加的案件研讨会，会后请专家‘背靠背’写出意见。综合各方意见，根据诊疗规范，鉴定人出具鉴定意见认为：…。”（来源：司法部政府网。详见：http://www.moj.gov.cn/news/content/2018-04/12/bnyw_18145.html。登陆时间：2019年5月28日1：35）由此可见，即便是“曾担任临床医生的司法鉴定人”，脱离了日新月异发展的临床一线，尤其是越来越细化的分科实践，根本就没法独力做出评判，“综合各方意见，根据诊疗规范，鉴定人出具鉴定意见”实是整理归纳综合各专科专家意见，与其说是司法鉴定人，不如说是鉴定专家组文秘！这也有力地说明，离开了“鉴定事项所涉专业的临床医学”专业人员，即“同行”，就不能科学评议临床诊疗行为。

　　针对于此，2017年12月14日生效的司法解释《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的“答记者问”里出现了这么一段话：“涉及临床医学方面专门性问题的鉴定，应当具备临床医学鉴定方面的资质要求；涉及法医学方面专门性问题的，应当具备法医学方面的资质要求。”（见《为构建和谐医患关系推进健康中国建设提供司法保障——最高人民法院研究室负责人就〈最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释〉答记者问》）科学地并列了临床医学方面专门性问题、法医学方面专门性问题，也就是《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条第二款规定的“从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定；…”模式。既然“医疗损害鉴定的根本在于借助专家的专门知识、技能和经验，辅助法官对专门性事实问题作出判断，以保证案件裁判的公正”，那么，“涉及临床医学方面专门性问题的鉴定，应当具备临床医学鉴定方面的资质要求；涉及法医学方面专门性问题的，应当具备法医学方面的资质要求”就是必然的限制了！何谓“涉及法医学方面专门性问题”？很明确，仅限于“涉及的尸检、伤残等级鉴定等”！

　　第五，“分类规定稿”行文自相矛盾。

　　“分类规定稿”第三条是：“法医类司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用法医学知识，对诉讼中涉及的专门性问题进行科学的检验、分析、鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”仅仅“运用法医学知识”，怎么可能去臧否临床医疗的是非？

　　第五条定义“法医临床鉴定”：“是指运用法医临床学及其他相关自然科学的理论和技术，对诉讼中涉及的与法律有关的人体伤、残与生理功能、生理病理状况及其有关的医学问题进行科学的检验、分析、鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”第二十五条定义“法医病理鉴定”：“是指鉴定人运用法医病理学的理论、技术及其他相关的科学技术手段对与法律问题有关的人身伤亡、死后变化等专门性问题进行检验、分析、判断，并提供鉴定意见的活动。（注略）”“法医临床学及其他相关自然科学的理论和技术”、“法医病理学的理论、技术及其他相关的科学技术手段”，与第三条的“运用法医学知识”不符，且包含临床医学的理论和技术么？鉴定人不具有对应临床专科的行医资质和阅历，不掌握理论和技术手段，凭啥“运用”？

　　第二十三条阐释“医疗纠纷鉴定”：“是指采用法医临床学及其临床医学相关学科的理论与技术，对医疗机构实施的诊疗行为有无过错、诊疗行为与患者损害后果之间是否存在因果关系及其原因力大小的鉴定，还包括对医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意义务的鉴定。以及对医疗产品使用与损害后果之间是否存在因果关系及其原因力大小的鉴定。”第三十五条阐释“法医病理学医疗损害司法鉴定”：“包括应用法医病理学鉴定理论知识、临床医学理论知识和诊疗规范等，对涉及病理诊断及死亡后果的医疗损害纠纷案件进行鉴定，并出具鉴定意见。判断诊疗行为有无过错；诊疗行为与患者死亡后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务等。”“采用法医临床学及其临床医学相关学科的理论与技术”、“应用法医病理学鉴定理论知识、临床医学理论知识和诊疗规范等”，与上位条款第五条、第二十五条，以及第三条均有不符而超范围到了不具有执业资质的另外一个行业里的内容，显然是不可行的。

　　此外，“分类规定稿”的第八条、第九条、第十条、第二十二条   都是超范围的。

　　三、结束语

　　国务院行政法规《医疗纠纷预防和处理条例》已经生效施行，其规范的医疗损害鉴定，是“妥善处理”纠纷的唯一法定鉴定，既可以用于非讼环节，也可以用于诉讼中。基于专业问题必须同行评议的原则，《法医类司法鉴定执业分类规定（征求意见稿）》中的涉及临床诊疗事项鉴定的内容，跨行业超专业，应当全部删除。

　　2019年5月28日凌晨2：11竣笔于随园

 
　　5月31日修改。

　　来源：卫生管理智库