执业医师法于2021年1月20日提请全国人大常委会审议修订。29日《中华人民共和国医师法（草案）》在中国人大网公布，社会公众可以直接登录中国人大网（www.npc.gov.cn）提出意见，也可以将意见寄送全国人大常委会法制工作委员会（北京市西城区前门西大街1号，邮编：100805。信封上请注明医师法草案征求意见）。征求意见截止日期：2021年2月25日。可以预见，又是一件见仁见智、议论纷纭的草案。笔者初步学习后，简析于后。

　　草案有不少亮点。

　　体现了《基本医疗卫生与健康促进法》的精神。如第三条。

　　对医师待遇、保障有所强化。详见第五条第三款、第四十条等。

　　比较注意与《中医药法》的对接。例如第十一条第二款、第十八条第三款、

　　医师资格考试的条件更加明细。第九、第十、第十一条，分门别类，特别是列明“临床实习期”时限，考虑周详。

　　呼应了医改的一些有益做法。如第十六条第三款对“医疗联合体”内医师流动的支持。

　　白璧微瑕，也有一些值得讨论与商榷之处。

　　一、“医师管理工作”的责任部门。

　　第四条里列举的有卫生健康主管部门，及教育、人力资源社会保障、中医药管理等有关部门。鉴于医师工作的特性，对科研和课题、论文、专著的重视和依赖，建议明确列出“科技部门”。

　　二、对“医师节”的表述不够精准。

　　第五条第一款：“每年8月19日为中国医师节,是广大医务工作者的共同节日。”“广大医务工作者”的范围，远大于“医师”，与第二条第一款的法域规定不符。建议改为：“每年8月19日为中国医师节。具体规定由国务院卫生健康主管部门另行制定。”同理，第五条第三款的“尊医重卫”之“医”，其实也不只是医师。

　　三、关于参加协会。

　　第七条：“医师可以依法组织和参加医师协会。”不宜如此实写，建议改为：“医师可以依法组织和参加相关协会、学会等行业组织。”这样也与第四十七条措辞保持了一致。

　　有一种观点，认为应该改为“医师必须参加医师协会”，此论应该慎行。“必须”的基础是，有很多的行政管理权力（评价、监督，甚至准入、惩罚等等权力）有本法的授权，以使得医师协会成为行政主体。这个改动的工程量就大了。否则，就不宜措辞“应该”。就现阶段以及可以预见的将来，我们的群团组织，例如医师协会，尚不具备被授权而正常行使行政权力的条件。

　　四、执业范围与诊疗科目的关系，尚不清晰。

　　第十三条第三款：“医师注册的执业范围应与所在执业机构诊疗科目的设置相适应。”自然人之医师的执业范围，与法人的医疗卫生机构的诊疗科目，并非一回事，目前的细化规制里，两者总数不同，措辞也不对应。如何“相适应”，是困惑一线监管实务多年的隐患，亟待予以明确。

　　五、个体行医者似必须是辞职或辞退人员。

　　第十八条第一款：“申请个体行医的执业医师,须经注册后在医疗卫生机构中执业满五年,并依法办理相关手续。”这就意味着，执业医师必须先应聘到医疗机构，注册后工作至少5年，然后辞职或被辞退后下海，自行申办诊所。应该专门为拟申请个体行医者设计一个挂靠机构5年并予以考评“出师”的制度。

　　六、对外籍医师来华行医，有所收紧。

　　第二十一条第二款规定：“外籍医师申请、应邀或应聘在中国境内医疗机构从事超过一年临床诊疗活动的,应参加医师资格考试,并经执业注册,取得医师执业证书;应邀或应聘在中国境内医疗机构从事不超过一年临床诊疗活动的,应经过相应考核和注册,方可从事相关诊疗活动;从事临床学术交流的,实行备案制。具体办法由国家卫生健康主管部门制定。”由于不同国家医学教育和临床要求有差异，外籍医师参加中国大陆地区医师资格考试而过关的难度还是比较大的，此规定实际上就基本杜绝了外籍医师通过反复“短期行医注册”而在中国长期执业的途径。“从事超过一年临床诊疗活动”如何理解，可否由若干个不超过一年规避，需要在“具体办法”里予以明晰。另：“应经过相应考核和注册”，“相应考核”具体何所指，宜明晰和务实，否则，基层一线许可工作困难就太大了。

　　七、医师的权利内容不够周全。

　　草案对现行法律做了较大幅度修改，“保障医师合法权益及待遇”为“大变化”之一。

　　现行《执业医师法》仅在第三条、第二十一条对医师的权利有所涉及，且很简单、原则。当初20多年前《执业医师法》的草稿讨论阶段业界对此就很有意见，有“执业医师责任法”之讥，但，基层的意见没被采纳。究其原因，可能系因有的立法权威人士认为：“《医师法》不必如《教师法》那样详细写上‘待遇’等问题的规定，因为‘待遇、教育’等等之类的‘基本权利’已写进《宪法》，再在《医师法》中作出规定就重复了。”

　　这是一个认识误区。

　　早在1955年，最高人民法院曾就法院在判决中可否援引宪法问题作过一个司法解释，不同意在审判中直接引用宪法条文，各级法院至今还在遵循这个原则。   第二次世界大战以来，“宪法基本权利的直接效力”已成为世界性的一项宪政惯例，但在我国，针对宪法条款的效力有直接效力说与间接效力说两种，实际运行中是采用间接效力说。也就是宪法条款不能直接适用于司法审判。有关权利的条款，一般都由相关法律加以具体化。当年的“齐玉苓案”是个典型案例。宪法基本权利无直接效力，即公民不能依据基本权利提起诉讼，因此，推动宪法基本权利法律化，即在《医师法》中明确“待遇、教育”等等方面的权利规定，使基本权利经立法后取得司法效力，医师的基本权利才能真正有法律上的保障。因此，《医师法》必须在“基本权利”方面作出相应的详细周到规定，这绝不是与宪法权利条款的重复。本轮修法，在医师权益保障和待遇方面有较大变化，确实是抓住了问题的关键。

　　“草案”第四十条：

　　“ 国家建立健全符合医疗卫生行业特点的人事、薪酬、职称、奖励制度，体现医师职业特点和技术劳动价值。

　　对从事传染病防治、放射医学和精神卫生工作以及其他特殊岗位工作的医师，应当按照国家规定给予适当的津贴。津贴标准应当定期调整。

　　对在基层和艰苦边远地区工作的医师，按照国家规定享受津贴补贴政策，并在职称评定、职业发展、教育培训和表彰奖励等方面实行更优惠的待遇措施。”

　　已经大有改观。但较之于《教师法》第六章《待遇》的8个条目（详见附录），高下立判！

　　针对目前医务界的实际状况，建议加上以下条款：

　　“医师完全享有《中华人民共和国宪法》基本权利条款所规定的公民权利；不得因民族、种族、性别、宗教信仰、婚姻状况而剥夺医师所应享受的国家规定的福利待遇。不得以任何理由阻挠医师报考研究生；执业医师平等享有公派外出（外地、外国）考察、进修、学术交流、攻读学位等接受继续教育的知情权、竞标权、公开评议权。未经公示、公开竞标、公开评议，任何机构均不得剥夺医师公派外出接受继续教育的权利。接受公派外出继续教育的医师，必须事先签署书面合同，履行应尽的回报于所派机构的义务。”

　　附录：

　　《教师法》

　　第六章 待 遇

　　第二十五条 教师的平均工资水平应当不低于或者高于国家公务员的平均工资水平，并逐步提

　　高。建立正常晋级增薪制度，具体办法由国务院规定。

　　第二十六条 中小学教师和职业学校教师享受教龄津贴和其他津贴，具体办法由国务院教育行

　　政部门会同有关部门制定。

　　第二十七条 地方各级人民政府对教师以及具有中专以上学历的毕业生到少数民族地区和边远

　　贫困地区从事教育教学工作的，应当予以补贴。

　　第二十八条 地方各级人民政府和国务院有关部门，对城市教师住房的建设、租赁、出售实行

　　优先、优惠。县、乡两级人民政府应当为农村中小学教师解决住房提供方便。

　　第二十九条 教师的医疗同当地国家公务员享受同等的待遇;定期对教师进行身体健康检查，并

　　因地制宜安排教师进行休养。医疗机构应当对当地教师的医疗提供方针。

　　第三十条 师退休或者退职后，享受国家规定的退休或者退职待遇。县级以上地方人民政府可

　　以适当提高长期从事教育教学工作的中小学退休教师教的退休金比例。

　　第三十一条 各级人民政府应当采取措施，改善国家补助、集体支付工资的中小学教师的待

　　遇，逐步做到在工资收入上与国家支付工资的教师同工同酬，具体办法由地方各级人民政府根据

　　本地区的实际情况规定。

　　第三十二条 社会力量所办学校的教师的待遇，由举办者自行确定并予以保障。

　　八、欠缺医师的权力表述。

　　“医师的权力”问题未予重视，不能体现社会实际需求和卫生法学几十年来的研究进展，更值得关注！

　　权力，系指公权，即行政权力。我们的卫生法学研究，只注意到医师的民事主体身份及其民事权利，但，在一定的法定职务履职过程中，医疗卫生服务机构及其从业人员，还具有“权力”，一样需要予以关注，并在专业法律里有所规制和保障。例如，《传染病防治法》第十二条：“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。       卫生行政部门以及其他有关部门、疾病预防控制机构和医疗机构因违法实施行政管理或者预防、控制措施，侵犯单位和个人合法权益的，有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼。”《传染病防治法修订草案征求意见稿》承续了这些内容。既然一切单位和个人“必须接受”疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，这时的医患关系，并非民事法律关系，而是法定的行政法律关系！在此服务中的侵权损害则适用国家赔偿制度。例如，因依据《传染病防治法》履职而获取的新冠肺炎患者的个人信息的不当泄露，就应属行政侵权。同样，医师在此过程中的因公伤病甚或亡故，其后续保障、抚恤，就更有保障！“医疗机构因违法实施”隔离治疗等预防控制措施，侵犯单位和个人合法权益的，“有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼”。这里的诉讼，显然不是民事诉讼，而是行政诉讼。对照本轮应疫，尤其是千军万马不惜血本、不顾安危“逆行”援汉援鄂援冀…，免费诊治，十分清晰，哪里是“平等、自愿、等价有偿”的民事服务！在此过程中履职的医师，行使的就是“权力”，也神圣不容侵犯。“医师的权力”，渊源于多部法律法规的授权，内容比较分散，不利于我们整体把握和统一要求，尤其是不利于相对人的主动依从。因为一般概念以为，医疗服务只是民事服务，医生只有民事权利，那么，基于“平等、自愿、等价有偿”的民事行为原则，配合与不配合是我自己做主。故，新的医师法亦应对“医师的权力”有所规制，结合“执业规则”予以集成，针对性地提出要求，既要强化其实施，提高相对人的依从性，又要强化对其监督，确保权力依法依规行使。

　　九、缺乏针对患方无理拒绝紧急救治情形的解决机制。对于患方签字拒绝必要的应急诊疗处置，而致患者于万劫不复境地的案例，现行《民法典》《执业医师法》《医疗机构管理条例》均缺乏有效的解决机制。

　　原《侵权责任法》第五十六条，被原样移入《中华人民共和国民法典》第一千二百二十条：

　　“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”

　　卫生法学界有观点误读为临床医疗强制干预权授权条文。揆诸原文，意思表述十分清楚，“不能取得患者或者其近亲属意见”，根本就不针对“李丽云事件”一类案例的“签字明确表示拒绝的”情形。据全国人大法工委副主任王胜明在法律委员会上的说明,《侵权责任法》第五十六条的“不能取得患者或者其近亲属意见”，是指患者不能表示意见且难于取得患者近亲属的意见。如果患者明确表示“不同意”,或者患者不能表达意见时其近亲属明确表示“不同意”,则医疗机构和医务人员不得以“紧急情况”为由强行实施抢救措施。王胜明副主任在其主编的《中华人民共和国侵权责任法解读》中也明确表示“本条不包括患者或者其近亲属明确表示拒绝采取医疗措施的情况。”“这个问题情况较为复杂,应当总结实践经验作进一步研究,待条件成熟时再作明确规定。”而且，2017年12月14日起施行的《 最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款的5种情形，亦并不包括患者或者其近亲属明确表示拒绝采取医疗措施的情况。

　　《医师法草案》第二十五条第二款完全照抄《民法典》第一千二百二十条，辅之以有关沿用的司法解释，基本可以应对“不能取得患者或者其近亲属意见”的临床决策困惑情形。但，对于明确地无理拒绝必须的紧急医疗措施的情形，依然无法可依。面对类似窘境，医方如果在反复的履行知情同意告知义务之外，在诊疗措施上无所作为，相当于听任一个人在医院内当面自杀而无果决干预措施，必将陷于伦理灾难，也与“医师应当坚持人民至上、生命至上,弘扬‘敬佑生命、救死扶伤、甘于奉献、大爱无疆’的崇高职业精神,具备良好的职业道德和医疗执业水平,履行防病治病、保护人民健康的神圣职责。”（《医师法草案》第三条第一款）的规定相悖。因此，借助于本次修订执业医师法的机遇，建议增加一个基层职能部门的快速介入机制和法庭的速裁机制，以使基层一线临床医师实务能够规避伦理陷阱。

　　建议在《医师法草案》第二十五条增加一款为第三款：

　　“患者病情危急，必须采取的不可替代的抢救措施经规范告知和解释后，依然被患方无理拒绝，则当班医师应当立即报告医疗机构职能部门，并会同职能部门进一步说明和劝解。无效的，立即报告当地警务部门和卫生健康主管部门。当地警务部门和卫生健康主管部门应立即派员现场了解情况，协助引导。必要时，会同医疗机构向医疗机构所在地初级人民法院提交速裁申请，由法院派员现场开庭予以快速裁定是否启动临床医疗强制干预权。具体细则，由有关部门另行制定。”

　　十、执业助理医师的独立执业权表述不够明确。

　　第三十一条第二款：“在乡村以及偏远或者条件艰苦地区县级医疗卫生机构执业的执业助理医师,可以根据医疗诊治的情况和需要,独立从事一般的执业活动。”“偏远或者条件艰苦地区”要有配套细目定期公布。“县级医疗卫生机构”有没有级别的限制？现在的县级医院基本都是三级综合医院了。县级以下的更基层机构，不可以么？

　　十一、人力资源调配的责任主体，宜突出政府责任。

　　第三十六条第一款：“医疗卫生机构应当合理调配人力资源,按照规定和计划保证本机构医师接受培训和继续医学教育。”“接受培训和继续医学教育”是好事，大家心向往之，但囿于人手短缺，又很难享受到这样的机遇。对于公立单位而言，单纯“医疗卫生机构”可能是难以“合理调配人力资源”的，政府部门的及时与有力投入，配给足够的编制，才是根本保障。

　　十二、晋升职称前下基层制度，有待商榷。

　　第四十二条第二款：“执业医师晋升为副高级技术职称的,应当有累计一年以上在县级以下或者对口支援的医疗卫生机构提供医疗卫生服务的经历。”城市大医院医师晋升职称前下基层对口支援措施，有二十多年的实践基础，其合理性如何，是否还需要如此坚持“应当有累计一年以上在县级以下或者对口支援的医疗卫生机构提供医疗卫生服务的经历”，需要有充分的调研、论证，听取一线意见而后定。

　　十三、法律责任部分内容需注意与其他法律法规有所协调。

　　如，第四十九条规制的16种情形，与其他法律法规（如《医疗纠纷预防和处理条例》）的规制有重叠，但表述和罚则配置不一致，就会给基层适法待来困惑，也是立法资源的浪费。

　　还有第五十一条与《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款几乎完全不对榫：

　　《医师法草案》：

　　“第五十一条 未经批准擅自以医疗机构名义行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生健康主管部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

　　《基本医疗卫生与健康促进法》：

　　“第九十九条第一款　违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”

　　建议与有关的法律规制逐部法律法规解析，就每一种被规制情形的表述和罚则配置重新论证，尽量保持协调，创新则必须建基于合理性论证。

　　十四、进一步斟酌“医生执业资格”。

　　在医患关系还不够和谐的今天，提供临床诊疗服务的医师，如何才算资质齐全，不至于“非法行医”而被纠责？

　　“医师法（草案）”专有一章，《第二章  考试和注册》。第八～第十一条规制“国家实行医师资格考试制度”，“考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格”。

　　注意，考试的结果是导致获取“执业医师资格”或者“执业助理医师资格”，当然载体就是“执业医师资格证”或“执业助理医师资格证”。

　　既然有了“执业医师资格”证，照理，就该能合法服务了！

　　否！

　　“医师法（草案）”第十二条～第十九条规制了“医师执业注册制度”。通过注册的，获取“由国务院卫生健康主管部门统一监制”的“医师执业证书”。第十三条第二款强调“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。而注册的又一个前提条件是被某家医疗机构聘用，当然，就预先存在了“医疗机构执业许可证”。

　　至此，可以理解，“医师法（草案）”设计的合法行医要求是“三证说”，即，医师的资格证、执业证，再加聘用单位的医疗机构执业许可证。缺一不可！因此，“医师法（草案）”第五十一条把“未经批准擅自以医疗机构名义行医”（即，缺医疗机构执业许可证，也就不存在相应的医师执业证）与“非医师行医”混为一谈，并非大意，而是起草者坚持，不三证齐全，就是非法行医。也与《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款不衔接：

　　“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”

　　这是不科学的。

　　“非法行医”概念来自于《中华人民共和国刑法》第三百三十六条：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

　　可见，“非法行医”行为、“非法行医罪”的主体只能是“未取得医生执业资格的人”。

　　问题是，何谓“医生执业资格”？三证说，抑或其他？

　　专业人员的资格制度，其宗旨在于，针对某些需要具备一定专业知识和技能才能保证安全和质量的领域，设立一定的准入门槛。达到这个门槛高度的人员，可以被认为能够安全地、具备必要质量地提供相应的专业技术服务。具体到执业医师来说，合格的医学生入职后的第一个证书是《中华人民共和国医师资格证书》。《执业医师法》第十二条规定：“医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。”（同样内容在“医师法（草案）”第八条第二款）即，依据“执业医师法”及其系列配套法规规章，《中华人民共和国医师资格证书》，是通过全国统一的执业医师资格考试和执业助理医师资格考试（技能考试和理论考试）后，由国家卫生健康主管部门统一发放的。它属于对某自然人在医疗技术能力和安全性方面的认可，证明持证人具有独立从事医疗活动的技术和能力，该证书永久有效。可见，于“医师”这个行业来说，这是许可制度设立的本质根据，本证体现了医生执业资格准入的本旨，是核心的关键的证书。而《中华人民共和国医师执业证书》，由应聘单位当地卫生健康部门签发，表示允许持证人在某个医疗机构（如今改为本省级区域的主执业机构以及备案的多点机构）行医，并规定了持证者的执业范围。这是一个行政方面的认可，主要在于便利规划和监管。本证的来源，并非经由专业考试和评估，实质依据也就是在医疗机构的应聘信息。如果有违规，此证可以被依法吊销。其登记的内容，执业地点、执业类别、执业范围，都可以依规变更。总之，《中华人民共和国医师资格证书》证明持证人具有独立从事医疗活动的技术和能力，就实现了医师这个职业许可准入的目的。至于《中华人民共和国医师执业证书》，并不直接证明持证人的技术能力，更多的是行政管理和规模调控的作用，与执业安全性非直接的关系。至于场所的《医疗机构执业许可证》，针对的是非自然人，与自然人的医师个体，完全两回事了。这些内容，“医师法（草案）”完全沿用的。

　　我们再来看看司法解释里“非法行医”概念的内涵。

　　先看法释【2008】5号《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第一条列明的“未取得医生执业资格的人非法行医”的五种情形，非常清晰：

　　（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

　　（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；

　　（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

　　（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

　　（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

　　规定应该算是非常清晰，便利操作的。从其“（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；”可以明确，《医师执业证书》是该解释的“医师执业资格”的必备要素。但其“（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；”一项，显然不同于其他四项，并不区分“未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”个人有无医师资格。即，哪怕是持有《医师资格证书》的正规医师，只要“未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”，就是“非法行医”。如此则表明，该司法解释的“医生执业资格”系“三证说”，即，必须同时具备《中华人民共和国医师资格证书》、《中华人民共和国医师执业证书》和场所具有《医疗机构执业许可证》！可见，法释【2008】5号《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的该条，完全因袭“执业医师法”第三十九条（也是“医师法（草案）”第五十一条）的核心意旨。

　　在1998年6月26日出台、1999年5月1日生效施行的《执业医师法》，与法释【2008】5号《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之间，还有下面这个桥段。

最高人民法院关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函

法函〔2001〕23号

　　中华人民共和国卫生部：

　　非法行医罪是一种严重危害社会医疗卫生秩序，危害群众身体健康和生命安全的犯罪行为，应当依法严惩。但是，由于在审判实践中对刑法规定该罪主体条件的医务专业术语如何理解有争议，影响对该类案件依法进行处理。

　　《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”前述法律规定中，是否取得“医生执业资格”是非法行医罪的主体条件。

　　审判实践中的疑问是：

　　（1）医生资格和医生执业资格是不是同一概念?如果不是同一概念，二者的内涵是什么?

　　（2）1997年10月1日《中华人民共和国刑法》施行以后至1999年5月1日《中华人民共和国执业医师法》施行以前，对“未取得医生执业资格的人”应当如何理解?是否包括具有医生资格，并被医院或者其他卫生单位聘为医生，但在未被批准行医的场所行医的人?

　　为了正确适用法律，以及依法惩处非法行医犯罪行为，特征求你部对上述问题的意见，请将你们的意见以及相关的依据函告我院。

最高人民法院

2001年4月29日

　　最高法函的“医生资格和医生执业资格是不是同一概念”、“是否包括具有医生资格，并被医院或者其他卫生单位聘为医生，但在未被批准行医的场所行医的人”，很明显，已经意识到了由考试而来证明具有技术能力的“资格证书”与行政管理类的“执业注册证书”，“人员之有资格”与“场所之无资格”，不该混为一谈。

　　当时的卫生部如下回复。

卫生部关于对非法行医罪犯罪条件征询意见函的复函

卫法监函（2001）122号

　　最高人民法院：

　　你院《关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函》（法函〔2001〕23号）收悉。经研究，现答复如下：

　　一、 关于非法行医罪犯罪主体的概念

　　1998年6月26日第九届全国人民代表人会常务委员会第三次会议通过《执业医师法》，根据该法规定，医师是取得执业医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的医学专业人员。医师分为执业医师和执业助理医师，《刑法》中的“（取得--笔者注）医生执业资格的人”应当是按照《执业医师法》的规定，取得执业医师资格并经卫生行政部门注册的医学专业人员。

　　二、 关于《执业医师法》颁布以前医师资格认定问题

　　《执业医师法》第四十三条规定：“本法颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。”

　　卫生部、人事部下发了《具有医学专业技术职务任职资格人员认定医师资格及执业注册办法》。目前各级卫生行政部门正在对《执业医师法》颁布之前，按照国家有关规定已取得医学专业技术职务任职资格的人员认定医师资格，并为仍在医疗、预防、保健机构执业的医师办理执业注册。

　　三、 关于在“未被批准行医的场所”行医问题

　　具有医生执业资格的人在“未被批准行医的场所”行医属非法行医。其中，“未被批准行医的场所”是指没有卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》的场所。但是，下列情况不属于非法行医：

　　（一）随急救车出诊或随采血车出车采血的；

　　（二）对病人实施现场急救的；

　　（三）经医疗、预防、保健机构批准的家庭病床、卫生支农、出诊、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等。

　　四、 关于乡村医生及家庭接生员的问题

　　《执业医师法》规定，不具备《执业医师法》规定的执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生，由国务院另行制定管理办法。经过卫生行政部门审核的乡村医生应当在注册的村卫生室执业。除第三条所列情况外，其他凡超出其申请执业地点的，应视为非法行医。

　　根据《母婴保健法》的规定“不能住院分娩的孕妇应当经过培训合格的接生人员实行消毒接生”，“从事家庭接生的人员，必须经过县级以上地方人民政府卫生行政部门的考核，并取得相应的合格证书”。取得合法资格的家庭接生人员为不能住院分娩的孕妇接生，不属于非法行医。

卫生部

2001年8月8日

　　卫生部的回复，“《刑法》中的‘（取得--笔者注）医生执业资格的人’应当是按照《执业医师法》的规定，取得执业医师资格并经卫生行政部门注册的医学专业人员”，和“具有医生执业资格的人在‘未被批准行医的场所’行医属非法行医。其中，‘未被批准行医的场所’是指没有卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》的场所。”坚决地把“有医师资格的人擅自执业”完全混同于“无医师资格的人”的行医行为，与“执业医师法”第三十九条保持了一致，即，卫生部认为的“医生执业资格”由“三证”构成，必须《中华人民共和国医师资格证书》、《中华人民共和国医师执业证书》和场所具有《医疗机构执业许可证》。似乎也由此决定了“法释【2008】5号”第一条“未取得医生执业资格的人非法行医”的内容。由此也可以看出，学界多有观点以为，卫生行政领域的“非法行医”不同于刑法领域的“非法行医”。不管“应然”如何，笔者以为，从上述嬗变过程来看，“实然”层面，此论不成立，两者实在是一脉相承的。

　　不过，最高法的该件司法解释，后来又出了修订版。到了2016年，情况有了变化。

最高人民法院关于修改《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的决定

　　（2016年12月12日由最高人民法院审判委员会第1703次会议通过，自2016年12月20日起施行）

　　法释〔2016〕27号

　　《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》已于2016年12月12日由最高人民法院审判委员会第1703次会议通过，现予公布，自2016年12月20日起施行。

最高人民法院

2016年12月16日

　　为了依法惩处非法行医犯罪，保障公民身体健康和生命安全，根据刑法有关规定，结合审判实践情况，现决定对《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2008〕5号，以下简称《解释》）作如下修改：

　　一、删除《解释》第一条第二项。

　　二、在《解释》第三条后增加一条，作为修改后《解释》第四条：“非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘造成就诊人死亡’。”

　　“非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘造成就诊人死亡’。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘情节严重’。”

　　三、在《解释》第五条中增加一款，作为第一款：“本解释所称‘医疗活动’‘医疗行为’，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的‘诊疗活动’‘医疗美容’认定。”

　　根据本决定，对《解释》作相应修改并调整条文顺序后，重新公布。

　　重新公布的版本如下。

最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律

若干问题的解释

　　（2008年4月28日最高人民法院审判委员会第1446次会议通过，根据2016年12月12日最高人民法院审判委员会第1703次会议通过的《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》修正）

　　为依法惩处非法行医犯罪，保障公民身体健康和生命安全，根据刑法的有关规定，现对审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

　　第一条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：

　　（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

　　（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

　　（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

　　（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

　　第二条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

　　（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

　　（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

　　（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；

　　（五）其他情节严重的情形。

　　第三条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：

　　（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

　　（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

　　第四条 非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。

　　非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。

　　第五条 实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

　　第六条 本解释所称“医疗活动”“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。

　　本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定。

　　最高法的司法解释2016年修订版删除了“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”，依然保留了“被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的”之说。于此可以认为，该司法解释阐明的刑法场域的“医生执业资格”，是“两证说”，即《医师资格证书》和《医师执业证书》。这个嬗变，其实就是在回归医师许可制度本旨的道路上迈出了一步，但还不够到位。众所周知，场所既然无《医疗机构执业许可证》，也就必然地，该行医者不可能有基于这个场所的《中华人民共和国医师执业证书》，即，既然认可“场所无证并非非法行医”，也就必然认可了“无执业证书并非非法行医”。即便2017年4月1日起施行了新的执业注册规范《医师执业注册管理办法》，新规“执业地点是指执业医师执业的医疗、预防、保健机构所在地的省级行政区划和执业助理医师执业的医疗、预防、保健机构所在地的县级行政区划。”（第七条第二款）即所谓的“区域注册”，也不会包含无《医疗机构执业许可证》的场所。亦即，新版司法解释删除“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”，却保留“被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的”，值得商榷！

　　卫生主管部门“批复”浅析

　　针对“医生执业资格”，国家卫生健康主管部门（《执业医师法》的法定解释部门）也有多件批复，一再坚持“三证”说。

　　2004年6月24日发布的《卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》（卫政法发〔2004〕178号）内容如下：

　　上海市卫生局：

　　你局《关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动应当如何处理的请示》（沪卫法〔2004〕5号）收悉。经研究，现批复如下：

　　一、根据《执业医师法》第十四条第二款规定，取得医师资格的人员，“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”

　　二、对于医疗机构聘用取得医师资格但未经医师注册取得执业证书的人员从事医师执业活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理。（《条例》第四十八条：“违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款，情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。”--笔者注）

　　三、对于取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员，按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条（《医师法》第三十九条：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”--笔者注）的规定处理。在教学医院中实习的本科生、研究生、博士生以及毕业第一年的医学生可以在执业医师的指导下进行临床工作，但不能单独从事医师执业活动。

　　四、取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员在行医过程中造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》第六十一条（《医疗事故处理条例》第六十一条：“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任;有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。”--笔者注）的规定处理。

　　卫生行政部门对于取得医师资格申请医师执业注册的人员，应当按照《中华人民共和国执业医师法》规定的程序和时

　　限及时进行审批。

二〇〇四年六月三日

　　于此批复，可以看出，批复者认为，“医疗机构聘用”（自然就具备《医疗机构执业许可证》）的“从事医师执业活动”的人之“医生执业资格”包含《医师资格证书》和《医师执业证书》。

　　《卫生部关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律有关问题的批复》（卫政法发〔2005〕428号）对广西壮族自治区卫生厅的一件请示，回复道：“任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。医师在家中擅自诊疗病人的行为违反了上述法律法规的规定，应当根据情节轻重，按照《执业医师法》第三十九条和《医疗机构管理条例》第四十四条予以处罚。”《卫生部关于未经执业注册医师私自开展家庭接生造成人员死亡有关法律适用和案件移送问题的批复》（卫政法发〔2006〕483号）回复山西省卫生厅：“对于取得医师资格但未经注册取得医师执业证书而从事医师执业活动的人员，按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定处理”。这俩批复也是很明显的“三证说”观点。

　　略有变通的，有《卫生部关于对李佺医师执业注册问题的批复》（卫政法发〔2004〕223号）回复湖北省卫生厅：“已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得《医师执业证书》前，在其人事关系所在单位和工作时间内的执业活动不属非法行医。”《卫生部关于非法行医有关问题的批复》（卫政法发〔2007〕185号）回复甘肃省卫生厅：“已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得《医师执业证书》前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。”实质上，依然是“三证说”。

　　笔者以为，就医师执业资格制度的本旨来说，在于明确准执业者的理论和技能水准，是否足以提供安全且有质量保证的专业服务。于此而言，显然，“资格证书”承载了这方面足够的信息。“三证”说把“医师执业资格”复杂化，在经全国统一严格考试而获取《中华人民共和国医师资格证书》，证明了持证人的专业技能和水平之外再加两证，远离了医师职业许可制度的目的，且与相关司法解释出现悖离，值得三思、反思。随着执业注册制度的进一步宽松化，“执业证书”的意义和作用日益弱化。因此，笔者建议，“医师执业资格”宜明确理解为依法获取《医师资格证书》，即判断是否非法行医，“一证说”足矣！

　　关于“医生执业资格”的修法建议：

　　1.明确，“医生执业资格”系指取得《中华人民共和国医师资格证书》。但是，医师执业，不仅需要依法取得该证，还必须遵守有关执业的规范。即，持有《中华人民共和国医师资格证书》行医者不再是“非法行医”，但也可能因触犯注册登记的规则，亦即法定场所或区域执业的规则，而构成违规行医行为，依然可能被行政处罚。至于在非诊疗场所行医，亦自有擅自执业的罚则规制打击。

　　2.修订行政法规《医疗机构管理条例》时，明确规定“擅自执业”的主体的限定条件，明确必须是“有医生执业资格的自然人或者使用有医生执业资格的自然人的法人”，而只要有“非医师行医”就纳入“非法行医”管理、处罚。

　　3.删除《医疗机构管理条例实施细则》 第八十一条第二款的“医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。”高等医学院校的临床医学教育，一般都是通识性教育（少数特科性教育例外），医师本人的首次执业注册的所谓“执业范围”，一般并非基于其限制性的专科教育背景，医学类高校里不同的医学专业一般也并不仅仅限制性对接一个执业范围，而是缘于医师本人在第一家雇主单位被聘用的诊疗科目，具有一定的随机性。

　　4.修订《执业医师法》第三十九条（即“医师法（草案）”第五十一条）的内容，分不同款规定“擅自执业”和“非法行医”两种行为的差异化的法律责任。对接于《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款。