《民法典下的医疗损害责任理解与应用》连载29||诊疗行为中“管理后勤行为”过错的认定

　　【《民法典下的医疗损害责任理解与应用》第十二章第三节】

　　第三节  诊疗行为中“管理后勤行为”过错的认定

　　医疗机构以及医务人员过错的衡量标准，是看诊疗行为是否违反法律、行政法规、部门规章以及诊疗护理规范的规定。

　　“管理后勤行为”的过错认定标准也是看，诊疗行为（“管理后勤行为”）是否违反法律、行政法规、部门规章以及诊疗护理规范的规定。

　　实践中对此类过错的处理，存在不同的观点，存在三种不同的处理方式。

　　1、在民事案件中不涉及此类情形的认定，忽视此类过错。

　　2、此类情形，按照《侵权责任法》第五十八条第一项的规定，推定医疗机构存在过错。

　　3、此类情形，认定过错，但是需要考虑违法行为与损害后果之间存在因果关系。

　　一、法院不审查管理后勤行为的过错，在最终赔偿责任的承担上也不考虑此因素。比如，肠梗阻患者延误治疗，导致肠破裂死亡案例。

　　1、基本情况：

　　3月1日，患者李某因腹胀、腹痛，停止排便到某医院就诊。3月4日，患者再次就诊于被告医院，医生收住院治疗。3月10日下午患者突然出现腹部剧烈疼痛，诊断为消化道穿孔，之后行剖腹探查。之后，患者出现腹腔感染，脓毒血症，3月23日，患者去世。

　　2、鉴定意见：

　　鉴定意见分析认为医方诊疗行为存在：一是未能将患者的病情、可能并发症、注意事项、治疗方法及预后等全面而详细地告知患方，且未与其形成相应的签字告知笔录，侵犯了患方的病情知情权和治疗选择权。二是未能及时请消化内科专家会诊，未能完善相关辅助检查。三是未能明确肠梗阻的梗阻性质、原因，并对其原因判断有误。四是未能完全按照肠梗阻治疗措施给予施治，包括禁食、胃肠减压、液体量的补充等。五是肺部术前未作胸部检查，漏诊了胸水及癌细胞。六是未能及时使用气管插管及呼吸机治疗，一定程度上延误了患者病情的治疗。七是在撤离呼吸机条件不具备（严密观察）的情况下，盲目撤机，以致短时间内再次出现呼吸困难，并发展至昏迷，肺性脑病，使得病情加重。八是护理不细致。最终患者在转院时病情危重，外院救治无效死亡。综上所述，医方诊疗行为存在未尽全面医疗义务和临床诊疗欠到位之过错，过错与损害后果（死亡）间存在一定因果关系。如果医方能够很好的履行其医疗义务，正确的进行诊疗，患者的病情不至于短期内处于病危或死亡。鉴于患者为结肠癌且有癌转移，病情较重，虽然医方诊疗行为存在过错，但过错不是导致患者死亡的直接原因，故过错参与度拟为30%-40%。

　　3、鉴定人出庭：

　　鉴定人员认为，司法鉴定，是审查医方医疗行为整个过程是否存在过错，某医院在该案中是否超出其诊疗范围、是否非法行医，不属于此次司法鉴定范畴。

　　4、一审判决：

　　本案亦存在多因一果的情况，被告的行为及原告的疾病本身对损害结果（死亡）的发生起到不同的作用，构成不同的原因力（原因力是指在引起统一损害结果的数个原因中，每一个原因对于该损害结果发生或扩大所发挥的作用力），应根据原被告原因力的大小认定赔偿责任比例，故对原告认为的被告超出诊疗范围进行诊疗行为应当承担全部责任的陈述，本院不予采纳。

　　通过上述鉴定意见、患者李某某的三份病历及其他材料，本院分析认为：在患者治疗期间，被告存在未尽到相关注意义务和临床诊疗欠妥的过错，与患者死亡存在一定因果关系，但鉴于患者病情复杂严重，虽然死亡与医方诊疗行为过错存在因果关系，但并非系医方诊疗行为过错直接所致，故医院应承担40%的责任为宜。

　　在这个案件中，原告认为医院没有“外科”资质，超出登记的诊疗科目范围行医，行为违法，存在过错，应当根据《侵权责任法》第五十八条第一项的规定，推定医疗机构存在过错，承担全部责任。

　　但是，一审以及二审法院并未对医院是否超出登记的诊疗行为进行审理，没有对此类过错的有无进行评价。一审法院只是以“应根据原被告原因力的大小认定赔偿责任比例”为由，未采纳原告认为的被告超出诊疗范围进行诊疗行为应当承担全部责任的主张。

　　二、法院审查管理后勤行为的违法性，并加重医疗机构责任。比如，鉴定轻微责任，实施手术超越等级，医院承担全部责任案例。

　　1、诊疗经过

　　原告于4月11日因“阴道流血10+天，发现宫颈活检鳞癌3天”就诊于被告医院。原告入院诊断为“宫颈鳞癌（Ib2期）”。2015年4月12日，被告邀请某医院主任医师李某与麻醉医师石某等在原告全麻状态下对原告行“经腹广泛子宫切除术+盆腔淋巴结清扫术”，术后给予抗炎对症治疗，原告住院10日后出院。原告出院后不久出现左下肢不全瘫，水肿。

　　2、司法鉴定

　　（1）鉴定意见：

　　被鉴定人因子宫颈鳞癌行子宫广泛切除术，在广泛清扫淋巴结中损伤左侧腰骶丛神经及淋巴管，导致左下肢不全性瘫痪、水肿，存在医疗过错，过错与左下肢不全瘫，水肿存在直接因果关系。

　　（2）重新鉴定：

　　被告对原告行“经腹广泛子宫切除术+盆腔淋巴结清扫术”，“淋巴回流障碍”是“经腹广泛子宫切除术+盆腔淋巴结清扫术”中常见的并发症，但被告未在术前手术同意书中告知原告及其家属，且被告医院仅存在轻微过错，参与度建议10-20%。

　　3、法院判决：

　　医疗机构手术分级管理办法（试行）》第八条“医疗机构应当开展与其级别和诊疗科目相适应的手术。”第十条“三级医院重点开展三、四级手术。二级医院重点开展二、三级手术……。”

　　被告对原告在“气管插管静吸复合全麻”状态下行“经腹广泛子宫切除术+盆腔淋巴结清扫术”在《手术分级管理制度》定为四级手术，原告手术应当在三级医院或者经省级卫生行政部门批准准予开展部分四级手术的二级甲等医院实施手术，被告医院系二级乙等医院，被告不具备开展四级手术的资质，且庭审中未举证证明具备开展四级手术的人员、设备、设施等必要条件，故被告存在过错。

　　虽然司法鉴定结论2建议医院的过错参与度为10%-20%，但被告明知对原告的手术等级不具备医疗资质，法院适用《中华人民共和国责任法》第五十八条第一项判决被告承担全部责任。

　　该案例中，法院审理了医疗机构的管理后勤行为，并确认有过错：不具备开展四级手术的人员、设备、设施等必要条件，故被告存在过错。法院适用《中华人民共和国责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，推定医疗机构存在过错，承担全部责任。

　　该案例中，法院没有分析管理行为过错与损害后果是否存在因果关系。法院的逻辑推理：被告不具备手术资质，存在违法行为，根据《侵权责任法》五十八条第一项，推定医疗机构过错，承担全部责任。

　　4、作者认为，此种推理值得商榷。理由如下：

　　在前面的章节我们已经讲到，《侵权责任法》五十八条第一项，属于主观过错的客观衡量标准的衡量标准。《侵权责任法》五十八条第一项是医疗过错认定的一般原则，不是推定过错责任原则。违反《侵权责任法》五十八条第一项规定即可以认定医疗机构存在过错。但是存在过错，医疗机构不一定程度责任。

　　医疗过错有三种情形，一是，医疗过错与损害后果存在因果关系，医疗机构承担责任。二是，医疗过错与损害后果无因果关系，但是构成举证妨碍，医疗机构承担责任。三是，医疗过错与损害后果无因果关系，也不构成举证妨碍，医疗机构不承担责任。

　　被告不具备手术资质，行为违法，存在过错。但是这个过错，不能直接得出医疗机构承担责任的情形，需要考虑医疗过错与损害后果是否存在因果关系，以及是否构成证据妨碍。

　　需要注意的是，推定过错责任原则，进行推定的只有“过错”一个要件的，因果关系要件是不能推定，而是需要进行证明的。

　　所以判决中，根据《侵权责任法》五十八条第一项，推定医疗机构过错，直接推定医院承担全部责任，值得商榷。

　　三、审理管理行为过错因素，同时衡量（管理后勤行为）过错与损害后果之间是否存在因果关系。

　　如果管理行为的过错与损害后果没有因果关系，医疗机构不承担责任。比如，医师使用抗生素，超越权限，但与损害后果无因果关系，不承担责任案例。

　　1、基本情况：

　　患者因发热、咽干2天前往医院发热门诊就诊。经查体患者体温38℃，门诊诊断：发热待查，呼吸道感染。治疗后患者病情逐渐好转，治疗过程中使用了硫酸依替米星注射液。患者认为硫酸依替米星属于限制使用级别的抗菌药物，用药不合理，医生无主治医师资格，违反抗菌药物分级管理制度，且未告知硫酸依替米星药物的相关情况和风险，存在过错。

　　2、针对使用硫酸依替米星输液治疗，用药及治疗方式不合理问题，双方共同委托医疗损害鉴定，鉴定机构认为：

　　（1）患者出现发热、呼吸道症状、血白细胞升高、中性粒细胞升高、C反应蛋白升高，具有使用抗生素的指征。患者虽为老年，无使用硫酸依替米星的禁忌症。院方使用硫酸依替米星的剂量、疗程符合临床用药常规。经治疗后，患者体温恢复正常，炎症指标好转。

　　（2）结合第二次入院体检化验结果，专家组认为患者第二次住院化验结果异常与第一次就诊的用药无因果关系。鉴定结论为：医院对患者的医疗行为不存在医疗过错，不构成医疗损害责任。

　　3、法院判决：

　　（1）一审法院认为，硫酸依替米星属于限制使用级别的抗菌药物，应由主治医师以上专业技术职务任职资格的医生使用，而患者的治疗医生不具备主治医师资格，从而认定医生不具有使用硫酸依替米星的处方权利，医院存在过错。

　　（2）患者主张医院的过错造成其心肌损伤、部分心肌细胞死亡、左心室舒张功能减退、肝肾损害、肿瘤标志物指标升高、前列腺指标升高等损害，但其提交的证据不足以证明其所主张的因果关系成立，应承担举证不能的不利后果。

　　虽然医院超越医生的专业技术职称授予其主治医师应有的处方权利，存在过错，但患者对于此种过错与其主张的损害后果之间的因果关系并未提供充分的证据加以证明，故对其据此主张侵权赔偿的请求，不予支持，判决驳回患者的诉讼请求。患者不服提出上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

　　法院是按照医疗损害责任的要件进行审理的。

　　《抗菌药物临床应用管理办法》第二十四条：具有高级专业技术职务任职资格的医师，可授予特殊使用级抗菌药物处方权；具有中级以上专业技术职务任职资格的医师，可授予限制使用级抗菌药物处方权；具有初级专业技术职务任职资格的医师，在乡、民族乡、镇、村的医疗机构独立从事一般执业活动的执业助理医师以及乡村医生，可授予非限制使用级抗菌药物处方权。药师经培训并考核合格后，方可获得抗菌药物调剂资格。

　　硫酸依替米星属于限制使用级别的抗菌药物，应由主治医师以上专业技术职务任职资格的医生使用，而患者的治疗医生不具备主治医师资格，出现这种情况的原因，是因为医院授予了不具有主治医师资格的医生开具硫酸依替米星属于限制使用级别的抗菌药物的权利，属于管理过错。

　　法院认定了医院的管理过错，即医院管理行为（授予非主治医师开具硫酸依替米星属于限制使用级别的抗菌药物处方的权利）的违法性。同时，对管理过错与损害后果的因果关系也进行审查。虽然医疗机构存在过错，但是与患者的损害后果不存在因果关关系，医疗机构不承担责任。

　　四、对于医疗管理过错责任的处理

　　前面讲到对于医院管理过错，法院有三种不同的处理方式。

　　第一种处理方式，在民事案件中不涉及此类过错的认定，忽视此类过错。此种观点认为，医疗损害责任构成要件中的管理后勤类违法行为不是患者损害的原因，患者的损害原因是狭义的诊疗行为或者说是本章中所称的“医疗行为”，即具体的诊断、治疗、康复等行为。这种观点是不全面的。

　　第二种处理方式，法院审理此类过错，按照《侵权责任法》第五十八条第一项的规定，推定医疗机构存在过错，承担赔偿责任。这种处理方式，是把《侵权责任法》第五十八条第一项理解成了推定过错原则。

　　这种理解过于绝对。就如作者前面所言，《侵权责任法》第五十八条第一项属于过错认定的一般原则，不是推定过错原则。

　　第三种处理方式，法院审理此类过错，同时按照医疗损害责任的构成要件，审查医疗机构是否构成赔偿责任。该种处理方式，认为《侵权责任法》第五十八条第一项不属于推定过错责任。

　　以上三种案例的处理方式，作者原则上同意第三种，理由如下。

　　1、医疗损害责任案件中，法院应当审理管理过错。

　　医疗过错的认定标准就是医疗机构、医务人员的诊疗行为违反法律法规、部门规章以及诊疗规范的规定。

　　诊疗行为本身就包含管理后勤行为以及诊断治疗康复等医疗行为两部分。因此，医疗损害责任案件中，法院应当审理管理过错。

　　2、《侵权责任法》第58条第一项以及《民法典》第1222条第一项，只是主观过错采用客观衡量标准的具体体现，不是推定过错责任原则。

　　《侵权责任法》第58条第一项以及《民法典》第1222条第一项，是主观过错采取客观衡量标准的具体体现。医疗机构、医务人员“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，就认定医疗机构、医务人员存在过错。

　　并且，上述规定，只是规定了医疗过错的认定标准，并没有规定医疗机构如何承担责任，把上述规定理解成推定过错责任缺乏依据。

　　《侵权责任法》第五十八条第一项、《民法典》1222条第一项对于过错的认定标准，适用于所有的诊疗行为过错，不只是针对管理过错。

　　医疗机构存在管理性过错，医疗机构是否承担责任，还是要考虑是否符合医疗损害责任的构成要件。

　　1、医疗机构实施诊疗行为是否存在过错；

　　2、是否存在损害后果；

　　3、过错（诊疗行为）与损害后果之间是否存在因果关系。

　　如果符合医疗损害责任的构成要件，医疗机构就要承担赔偿责任。如果不符合医疗损害责任的构成要件，存在管理过错，但是过错与损害后果之间不存在因果关系，医疗机构也不需要承担赔偿责任。

　　3、管理性过错的构成要件：

　　管理性损害责任，是指，与医疗行为有关的管理后勤行为存在过错，从而导致医疗行为出错，从而造成损害后果。

　　管理后勤的过错与损害后果是否存在因果关系，需要看管理后勤过错是否导致医疗行为过错，并造成损害后果。

　　管理性过错的构成要件：

　　（1）存在管理性过错。

　　（2）存在医疗行为过错

　　（3）管理性过错引起医疗过错，并由医疗过错造成损害。

　　与医疗技术损害责任不同，医疗管理损害责任同时存在两种过错，并且这管理性过错引起了医疗过错。

　　《民法典》第一千二百二十条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

　　比如，患者急性呼吸道梗阻入院，已经发生窒息，需要紧急气管切开挽救患者生命。患者几近昏迷，已经无法进行知情告知。患者亲属又不在现场。

　　医师已经作出治疗决定，需要紧急气管切开挽救患者的生命。如果医疗机构负责人因为没有患者家属签字，没有批准进行紧急气管切开，并造成不良后果。

　　这种情况下，直接造成患者损害的是医务人员怠于实施救治措施的不作为的过错。

　　但是，医务人员本身已经作出进行紧急气管切开的治疗决定。

　　怠于实施救治措施的过错，是医疗机构负责人没有批准手术造成的。

　　医疗机构负责人不论是不是医务人员，在医疗机构负责人这个角色，是行政管理职能，不是医务人员的职责。所以，医疗机构负责人没有批准手术，是一个管理过错。

　　这个过错导致怠于实施救治行为的医疗过错，医疗过错又导致损害后果。

　　第一种处理方式，不涉及管理过错的处理，只涉及狭义上的诊疗行为（诊断、治疗、康复等）有没有过错，有一定的合理性。

　　有管理性过错，同时造成医疗过错，才能构成医疗损害责任。有管理性过错，但是没有造成医疗过错，不构成医疗损害责任。诊疗行为存在过错，是构成医疗损害责任的根本。

　　但是这种理解不够全面，毕竟管理过错是存在的，不论起不起作用，都需要进行处理。起作用要有理由，不起作用，也要有理由。视而不见，不是处理问题的方法。但是管理性过错的作用是什么呢？

　　5、此种管理过错，可以根据管理性过错程度，在原因力基础上调整医疗机构赔偿责任。

　　最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2014年第2辑（总第58期），人民法院出版社2015年版，第23-28页：

　　“过失相抵原则是民事侵权中确定赔偿责任比例的一般原则，医疗侵权也同样适用。不同的是，在医疗纠纷中，患方通常并无过失，那是否有过失就应承担全部责任呢？显然，答案是否定的。原因在于，患者本身患有原发疾病，疾病本身就会导致损害，包括财产损失和身体伤害，可致残甚至致命，没有医生能绝对保证治愈，这就是所谓的“原发病”因素。还有一个就是“医疗风险”，医疗行为本身就伴随着风险，药物均有副作用，手术难免并发症，这些风险显然非医生所能完全控制。基于此在考虑医方过错的同时，必须同时考虑患者原发病及医疗风险因素，通过比较医疗过错行为与原发病及医疗风险对于损害后果的原因力大小来确定赔偿责任比例，同时根据医方过错程度加以调节。”

　　以上观点表明，医疗损害责任中的赔偿责任≠原因力，而是在原因力的基础上，根据医方过错程度予以调整。但是需要注意的是，这里指的“医疗过错程度”中的医疗过错，应该指的是与损害后果有因果关系的医疗过错。

　　对于重大过失的认定标准，实践中并不明确。有观点认为，重大过失是一般人都能预见，作为有相应工作能力的人员却没有预见或预见到但轻信不会发生而造成事故或损失的一种主观心态。

　　从这个角度讲，管理性过错，可以认定为重大过失。

　　比如，案例中所讲，医师已经作出需要采取紧急救治措施的医疗决定，法律规定，经过医疗机构负责人批准就可以救治患者。在这种情况下，没有批准手术，是明确违反法律规定的行为，可以认定为重大过失。

　　这种情况下，医疗机构的赔偿责任，可以在原因力认定基础上，根据过错程度予以调整。

　　所以，对于医疗管理损害责任而言，管理性过错需要考虑。严格来说，管理性过错通过医疗过错造成损害后果，医疗管理责任中，过错指的是管理过错，医疗过错只是中间环节，不是医疗损害责任的构成要件。管理性过错的作用在于，根据个案情况，对过错程度进行判断，在原因力基础上调整医疗机构最终的赔偿比例。

　　6、第二种方案案例的处理方法：

　　需要考虑管理性过错与损害后果的因果关系。不具有手术资质，与最终的损害后果之间，是否存在因果关系。

　　（1）如果管理性过错引起医疗过错又造成损害后果，医疗机构的赔偿责任，可以在原因力基础上，根据过错程度予以调整。

　　因为，医疗机构不具有手术资质，医疗机构本身不应该为患者进行手术，对此医疗机构是明知的，医疗机构的主观过错，可以认定为重大过错。

　　（2）如果管理性过错与损害后果没有因果关系，管理性过错在最终医疗机构的赔偿责任中不起作用。

　　该案进行两次司法鉴定，第一次鉴定，过错与左下肢不全瘫，水肿存在直接因果关系。第二次鉴定是存在轻微过错，参与度建议10-20%。两个鉴定差距比较大。

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修改）第四十条第四款：“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”

　　按照上述规定，如果现在处理案件，法院可以适用第2个鉴定意见。但是，即使可以适用重新鉴定意见，也不是一定按照鉴定意见确定的原因力确定医疗机构赔偿比例。

　　医疗损害责任中的赔偿责任≠原因力，而是在原因力的基础上，根据医方过错程度予以确定。实际上包括两个方面。一是，法院可以根据案件具体情况调整原因力大小。二是，法院可以在（经过法院调整的）原因力基础上，根据过错程度确定最终的赔偿比例。

　　（1）如果案例中管理过错（没有资质）与损害后果之间不存在因果关系，管理性过错不作为医疗机构赔偿责任的依据，法院可以在（经过法院调整的）原因力基础上，根据医疗过错程度，综合确定最终医疗机构的赔偿比例。

　　（2）如果案例中管理过错（没有资质）与损害后果之间存在因果关系，法院可以在（经过法院调整的）原因力基础上，根据管理性过错程度，综合确定最终医疗机构的赔偿比例。

　　该种情形，虽然客观上也存在医疗过错，但是这个过错是管理性过错造成，不是独立的一个过错，是管理性过错导致损害后果的一个中间环节，本质上医疗机构是存在一个过错，就是管理性过错。在这种情形，不考虑医疗过错对医疗机构赔偿比例的影响。

　　比如前面提到的呼吸道梗阻的案例。患者急性呼吸道梗阻入院，已经发生窒息，需要紧急气管切开挽救患者生命。

　　医师已经决定需要进行紧急气管切开，但是医疗机构没有批准。

　　损害结果的直接原因是因为医师怠于实施紧急气管切开的不作为造成，这是一个医疗过错。这是从医疗行为有无过错的角度衡量。

　　同时，这个过错是由于医疗机构负责人没有批准手术造成，这是一个管理性过错。这是从管理行为有无过错的角度衡量。

　　从本质上讲，治疗医师已经做出采取紧急气管切开的治疗决定，治疗医师是没有过错的。怠于实施紧急气管切开的根本原因是医疗机构负责人没有批准手术的管理性过错。

　　医疗过错只是管理性过错的客观体现，本质还是管理性过错造成的损害后果，管理性过错通过医疗过错造成损害后果。对医疗机构的主观过错而言，只是管理性过错同时表现为医疗过错和管理性过错，本质存在一个过错，而不是两个过错。

　　所以，如果管理性过错通过医疗过错与损害后果建立因果关系，运用过错程度调整医疗机构赔偿比例，只能考虑管理性过错的程度，而不能重复考虑医疗过错因素。