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医患法律关系行政属性学界论说管窥

22年05月18日 阅读:8278 来源: 胡晓翔原创

  蔡晓卫在《强制医疗关系中的相关问题研究》(2004)里叙及,当医疗机构在《传染病防治法》《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的授权下与特殊的传染病等患者发生强制的医疗关系时,与相对人患者之间属公法上的关系。医方在行使以上行为是公权力的行使,医疗机构和患者的关系是一种行政法律关系,医疗机构在这种关系中处于行政主体的地位。


  在强制医疗过程中,医疗机构及其医务人员违反医疗卫生管理法规、规章和诊疗护理规范、常规,或者违反了在紧急状态时有关部门发布的特别规范的要求,过失造成了患者死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的,或者过失造成其他病人感染疾病的,应当作为医疗事故处理,受害人可以提出行政赔偿,而不能向医疗机构和医护人员主张民事赔偿。蔡晓卫在《医患强制法律关系研究》(2005)里叙及,医疗机构基于法律的授权可以强制患者接受治疗,患者接受治疗并非必须自愿,而是具有义务性和强制性。


  医方行使上述行为是公权力(Power)的行使,和患者间形成行政法律关系--特别权力关系,因此,医疗机构在这种关系中处于特别的行政主体地位。彭君在《医患法律关系定位的规范性研究》(2009)一文里认为,特殊的医患关系是指在诸如传染病防治、突发公共卫生事件应急处置、人口与计划生育政策管理等方面所构筑的医患关系,其法律属性属行政法律关系范畴。


  孙淑云在《中国基本医疗保险立法研究》(2014)专著里论及“社会医疗保险中的医患法律关系”,认为,当一个被保险人作为患者去医疗服务机构就诊时,会同时获得基本医疗服务和基本医疗服务外的医疗服务,患者就此具有双重身份,享受基本医疗服务时,属基本医疗保险的受保障主体;享受基本医疗之外的、由患者自费的医疗服务时,属医患民事合同主体关系。因此,社会医疗保险中的医患关系更多的是既包括基本医疗保险关系,也同时包括医患民事关系。被其并列于“医患民事关系”的“基本医疗保险关系”的法律属性,主要是行政法律关系。


  刘鑫、连宪杰在《论基本医疗卫生法的立法定位及其主要内容》(2014)一文里也注意到这个问题,做了比较含蓄、但是意思可鉴的表达:“如果是以政府提供的基本医疗服务为基础引发的医疗纠纷,这本身就不再是一个普通的民事法律关系问题。因此,在法律层面需要特别规定,采取特殊处理。这显然与我国目前医疗模式下处理医疗纠纷的机制是不同的。”此外,陈云良在论文《基本医疗服务法制化研究》(2014)里,杨彤丹在专著《权力与权利的纠结:以公共健康为名》(2014)里,都对国家、政府基于健康权实现义务下的保障性职责做了系统阐述,明显地传达出此类服务的公法特性。


  张胡锦华在硕士论文《医患关系的法律属性及其法律规制》(2018)里认为,虽然胡晓翔的医患关系法律属性属于行政法一说有较多的理论缺点,在某种程度上不被广泛认可,但是不否认行政法学说也有许多可借鉴之处。行政法说从侧面反映出了医患关系的复杂性质,牵一发而动全身,影响因素多样化,提示我们要多角度、全方位对医患关系进行考量。目前正在审议的《基本医疗卫生与健康促进法》草案,已经体现出未来医疗卫生事业向着更强的公益性甚至是免费提供基本公共卫生服务的发展趋势,医疗相关的行政法学说势必要有新的发展。


  陈云良在《论转诊行为的法律性质及救济途径》(2019)一文里认为,尽管我国立法并未明确医疗机构的公法主体地位,仅将其归类为“事业单位”,然而将事业单位作为行政主体并非无先例可循。比较法上,德、日行政法上的“公营造物”即包含公立医疗机构在内。我国的公立医疗机构已与国外的公营造物趋同,亦可根据法律法规规章的授权,在行使行政职能的场合以自己的名义行使行政权,对外承担法律责任。


  对于社会办医疗机构,原则上为私法主体,但在提供公共服务与公共物品时,其行为已不属私法上的活动,法律地位应认定为公法上的受委托组织,权力来自社会医疗保险经办机构的授予。既然医疗机构可作为行政主体,那么转诊审核行为权则属于行政权。转诊审查属于行政确认,即行政主体(医疗机构)对行政相对人(患者)的有关法律事实进行甄别,给予确定、认定、证明(或否定)的行政处理行为。


  董文勇在《公医诊疗合作与我国复合转诊法制构建--健康治理现代化的训诫》(2020)一文里认为,在传统社会,国家与社会二元分割,健康问题被视为是纯粹的个人私事,医疗服务关系属于医患之间的民事契约关系;除非发生大规模的瘟疫,国家并不对个人健康负责。


  近代以来,伴随着权利启蒙运动,国家逐渐在法律或政策上确认国民享有健康权益,还根据社会需要和行政目标,通过立法或行政决定,责成政府调动其相关组成部门的各种行政资源,直接设立公立医疗卫生机构,责令公立医疗卫生机构代表政府,并通过政府代表国家,依照法律规定履行由宪法和其他法律文件所规定的对国民的健康保障义务。在这一体系中,公立医疗卫生机构即为国家之触手,亦即国家在健康公共服务体系中的主要代理人。公立医疗机构从产生到运行皆为国家意志的体现,是国家有目的、有规划、有秩序的医疗公共服务体系的主要组织体现形式。


  政府与公立医疗机构之间是内部行政法律关系,公立医疗机构与患者之间是行政给付与受付的法律关系,均非散在的市场主体之间的体现自由意志的民事法律关系。这是现代卫生福利体制下医疗法律关系对传统医疗民事法律关系的全面超越和内在升华。为保障对医疗卫生服务资源的充分利用,现代国家无不对自由医疗卫生服务领域进行深度干预,将医疗卫生服务体系作为一个整体视为国家对公民承担健康保护责任的一种形式,公立医疗机构成为我国医疗服务体系的主体。


  李凌云、陈杰在《疫情防控中强制隔离措施的理解与适用》(2020)中之处,从法律角度来说,强制隔离作为一种严重限制人身自由的措施,宏观上是国家运用公权力实施的行为。就医疗机构而言,它并非一般意义上的行政机关,而是获得医疗执业许可证之后专门从事疾病诊断和治疗工作的社会组织或事业单位。医疗机构经法律规范的授权而享有强制隔离的决定权和实施权,其行使的是一种公共服务。可以说,医疗机构与公民之间并非完全对等的民事关系,而是一种行政法律关系。强制隔离本身就是一项公共任务,医疗机构在法律上有独立地位且具有权利能力,故可视为广义的行政主体。2020年出版的《健康法治的基石-健康权的源流、理论与制度》(2020)一书,则将此问题大为推进一步。


  作者王晨光教授认为,提供医疗服务往往被界定为(民事-笔者注)合同关系,而合同关系最明显的特征是等价有偿、自愿和地位平等。但医疗服务的范围不可能仅仅依据等价原则来提供。对于医疗急救救助、基本医疗服务和公共卫生服务等众多医药卫生服务都不可能完全遵循等价有偿的原则来处理。医疗服务在一定意义上是公共产品,公共产品分配的均等化是我国医药卫生体制改革的一个重大理论和实践问题。尽管不能否定医疗服务的市场运作,但也不能完全用市场中的商业或民事合同来界定医疗服务。此外,医疗服务的当事人也并非纯粹地位平等的当事人。医疗服务提供方因具有专业医学知识和医疗技术,从而造成双方信息完全不对等。


  在一定程度上,公民有权获得基本医疗服务和公共卫生服务,国家和社会有责任提供这些服务。赵敏在《大陆地区医疗法律关系及医疗损害责任理论的源流与发展之考察》(2020)一文里认为,对于急危患者,医师应当采取紧急措施进行诊治,这就使得医疗法律关系在特定的情况下具有了行政法的色彩,兼具私法和公法的性质。


  唐冉在博士论文《预防接种不良反应救济机制研究》(2020)立认为,由国家机关的公权力保障进行的免疫规划疫苗接种属于行政行为,在公民因强制接种受害的情形中,存在适用国家责任可能性。域外可资借鉴的一个案例是,金玄卿(2011)介绍:(韩国)法律规定了多种医患关系,医疗机构的性质的不同使得患者与医疗机构之间的法律关系也具有多样性。例如,韩国《国民基本生活保障法》第7条规定:“如果患者享受的医疗服务具有医疗福利性质,且患者从国家直接设立、经营的医疗机构中获得医疗服务时,医师与患者属于公法上的法律关系;”此外,如果患者患上了法定传染病等特殊疾病时,医师可以不顾患者的意愿而实施强制治疗,这种强制治疗属于行政强制处分行为,此时的医患关系同样属于公法关系。


  综上可见,现今的动态是,“医患关系的法律属性”已经成为学界的显学,专文,以及硕士论文选题,多见了。进展,也已从“医患关系是且只能是民事法律关系”的“一律民事说”,嬗变为“具有特殊性的民事法律关系”,且,学界已经能够把“精神病强制治疗”、“法定传染病控制性诊疗”、无因管理等医患关系剥离,承认是行政法律关系了。并且,最有意义的在于学界开始认可医疗机构(包括所谓的私立医疗机构)在从事“基本医疗卫生服务”时,系行政主体,乃行政行为,此时的医患关系是非民事的,而是行政法律关系。从“一律民事说”,到“除强制医疗外的医疗卫生服务一律民事说”,再到“不仅强制医疗服务,凡是医保范畴的基本医疗部分的服务都是行政属性,只有非基本医疗服务,即特需医疗才是特殊的民事法律属性”,卫生法学学术体系的新建构,要的就是这么一个研究进路,当然,更要的是“不仅强制医疗服务,凡是医保范畴的基本医疗部分的服务都是行政属性,只有非基本医疗服务,即特需医疗才是特殊的民事法律属性”这个新共识。这是卫生法学的“灵魂性”基点问题。在此基础上,卫生法制的立法,卫生法治的守法、用法(例如医疗卫生服务侵权之诉),方向就调准了,走上了正道!


  来源:卫生管理智库

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简介
胡晓翔,江苏省卫生法学会副会长,中国卫生法学会常务理事,南京医科大学医政学院兼职副教授,妇产科主治医师。