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《中华人民共和国民法总则(草案)(三次审议稿)》读后的一点想法

17年01月22日 阅读:25181 来源: 胡晓翔原创

  民法法典化,是国内法学界的热门话题。今次的《民法总则(草案)(三次审议稿)》的公开征求意见,是民事法律法典化进程的重要环节。


  笔者认为,民法,就是处世规则。其本源,并非来自于“理论”,而是生命共同体的共识,一地一个时代的人们处世的公认准则。因此,民法规则的设计,一定得因地制宜、与时俱进。也就是说,同案,在不同地区、不同时期,不同判,一定程度上才是正常的,因为地域不同,时代不同,域内人群的共识也就不同。即,在认知上,在是非上,也有“方言”现象。这也就是老子说的“法生于义,义生于众适,众适合乎人心,此治之要也。”


  不止是民法,一切法,其本旨都不是理论,就是个“感觉”,感觉如此是对的,不如此是不对的,“人心”而已。而对与不对,是不断变化的。法律,就是不同人的感觉的最大公约性集合而已。


  也正因如此,民事法律的立法工作,掌握域内本时代“自然人的感觉”,也就是民风民俗、民间习惯和处事准据现状,是必不可少的基础。根植于此的民事法律,才是鲜活的,有生命力的,可以施行,能够规矩社会的。反之,不接域内地气,与“自然人们”的想法方枘圆凿的话,法律的效果和严肃性,就会大打折扣。


  本草案第十六条等条规定,年满十八周岁的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。以及对其他年龄的表述,都是“几十年一贯制”的老规矩,与如今人们的生理和心智发育节奏,可能大有脱节了,我们听听对于校园欺凌事件的反响,对于刑事责任最低追责年龄下调的呼吁,就能感受到“年龄”问题与既往大不同啦。


  还有监护的规范,基本还是照搬的《民法通则》内容,对如今日益突出的新型监护需求,例如,“未成年人在校期间与家长物理隔断状态下,学校的监护制度”设计、“无陪病房里不具有完全民事行为能力的患者与医方之间的监护关系制度”设计,没有因应。


  债权的规范,第一百一十八条第二款说“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”实际上,很多地方,在婚丧嫁娶事件中,还会因为“明确的习惯”而导致一定额度的债务,民事法律是回避不了这样的地方共识的。


  另外还有诉讼时效的规定,面上泛泛而谈,是一回事,具体到民间的是非共识,又是一回事,机械地一把尺子裁断,有时不公平,也不利于局地的稳定和矛盾化解。


  综上,笔者迄今未见为编纂一部高质量《中华人民共和国民法典》而搞一场大型的全国民俗(民事习惯)调查。“古人”在准备开启中国民事法律事业的时候,还知道要做一做这个功课的,这才有了清末民初的两次全国性民事习惯调查活动。尽管,据说那两次调查的报告和有关资料,有的部分已经出版,有的正在整理待出版,可时过境迁,尤其是改革开放三十多年来,我国的民事习俗、民事习惯和处事准据可以说是变化得天翻地覆,与百年前几乎完全不是一回事了。那时调查的报告与资料,更多的只具有历史学价值,而对于今天我们编纂《中华人民共和国民法典》,制定《民法总则》,可能没啥现实意义啦。我不知道,没有针对改开后的中国民事习惯调查这个基础工作,指望“借鉴”法国民法典、德国民法典乃至于“极好的”埃塞俄比亚民法典、罗马法……写出来“精致的”、“洋气四溢的”,甚至极具学问的民事法律草案,在这片土地上,万一被通过而成了法律,会有生命力么?


  因此,我建议,要由全国人大尽快组织一次高质量的全国民事习俗调查,形成调查报告后,放在全国人大官网上供全国人民乃至于国外的法律专家免费查阅和参考利用。没有这个基础,可能没法起草高质量的民法典草案。从起草依据来讲,这个调查报告比学界推崇的法国民法典、德国民法典、罗马法这些域外优秀法典重要得多。

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简介
胡晓翔,江苏省卫生法学会副会长,中国卫生法学会常务理事,南京医科大学医政学院兼职副教授,妇产科主治医师。