在医患关系还不够和谐的今天，提供临床诊疗服务的医师，如何才算资质齐全，不至于“非法行医”而被纠责？

　　“医师法（草案）”专有一章，《第二章  考试和注册》。第八～第十一条规制“国家实行医师资格考试制度”，“考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格”。

　　注意，考试的结果是导致获取“执业医师资格”或者“执业助理医师资格”，当然载体就是“执业医师资格证”或“执业助理医师资格证”。

　　既然有了“执业资格”证书，照理，就该能合法服务了！

　　否！

　　第十二条～第十九条规制了“医师执业注册制度”。通过注册的，获取“由国务院卫生健康主管部门统一监制”的“医师执业证书”。第十三条第二款强调“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。而注册的又一个前提条件是被某家医疗机构聘用，当然，就预先存在了“医疗机构执业许可证”。

　　至此，可以理解，“医师法（草案）”设计的合法行医要求是“三证说”，即，医师的资格证、执业证，再加聘用单位的医疗机构执业许可证。缺一不可！因此，第五十一条把“未经批准擅自以医疗机构名义行医”（即，缺医疗机构执业许可证，也就不存在相应的医师执业证）与“非医师行医”混为一谈，并非大意，而是起草者坚持，不三证齐全，就是非法行医。

　　这是不科学的。

　　“非法行医”概念来自于《中华人民共和国刑法》第三百三十六条：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

　　可见，“非法行医”行为、“非法行医罪”的主体只能是“未取得医生执业资格的人”。

　　专业人员的资格制度，其宗旨在于，针对某些需要具备一定专业知识和技能才能保证安全和质量的领域，设立一定的准入门槛。达到这个门槛高度的人员，可以被认为能够安全地、具备必要质量地提供相应的专业技术服务。具体到执业医师来说，合格的医学生入职后的第一个证书是《中华人民共和国医师资格证书》。《执业医师法》第十二条规定：“医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。”（同样内容在“医师法（草案）”第八条第二款）即，依据“执业医师法”及其系列配套法规规章，《中华人民共和国医师资格证书》，是通过全国统一的执业医师资格考试和执业助理医师资格考试（技能考试和理论考试）后，由国家卫生健康主管部门统一发放的。它属于对某自然人在医疗技术能力和安全性方面的认可，证明持证人具有独立从事医疗活动的技术和能力，该证书永久有效。可见，于“医师”这个行业来说，这是许可制度设立的本质根据，本证体现了医生执业资格准入的本旨，是核心的关键的证书。而《中华人民共和国医师执业证书》，由应聘单位当地卫生健康部门签发，表示允许持证人在某个医疗机构（如今改为本省级区域的主执业机构以及备案的多点机构）行医，并规定了持证者的执业范围。这是一个行政方面的认可，主要在于便利规划和监管。本证的来源，并非经由专业考试和评估，实质依据也就是在医疗机构的应聘信息。如果有违规，此证可以被依法吊销。其登记的内容，执业地点、执业类别、执业范围，都可以依规变更。总之，《中华人民共和国医师资格证书》证明持证人具有独立从事医疗活动的技术和能力，就实现了医师这个职业许可准入的目的。至于《中华人民共和国医师执业证书》，并不直接证明持证人的技术能力，更多的是行政管理和规模调控的作用，与执业安全性非直接的关系。至于场所的《医疗机构执业许可证》，针对的是非自然人，与自然人的医师个体，完全两回事了。这些内容，“医师法（草案）”完全沿用的。

　　我们再来看看司法解释里“非法行医”概念的内涵。

　　先看法释【2008】5号《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第一条列明的“未取得医生执业资格的人非法行医”的五种情形，非常清晰：

　　“（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

　　（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；

　　（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

　　（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

　　（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。”

　　规定应该算是非常清晰，便利操作的。从其“（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；”可以明确，《医师执业证书》是该解释的“医师执业资格”的必备要素。但其“（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；”一项，显然不同于其他四项，并不区分“未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”个人有无医师资格。即，哪怕是持有《医师资格证书》的正规医师，只要“未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”，就是“非法行医”。如此则表明，该司法解释的“医生执业资格”系“三证说”，即，必须同时具备《中华人民共和国医师资格证书》、《中华人民共和国医师执业证书》和场所具有《医疗机构执业许可证》！可见，法释【2008】5号《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的该条，完全因袭“执业医师法”第三十九条（也是“医师法（草案）”第五十一条）的核心意旨。

　　在1998年6月26日出台、1999年5月1日生效施行的《执业医师法》，与法释【2008】5号《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之间，还有下面这个桥段。

最高人民法院关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函

法函〔2001〕23号

　　中华人民共和国卫生部：

　　非法行医罪是一种严重危害社会医疗卫生秩序，危害群众身体健康和生命安全的犯罪行为，应当依法严惩。但是，由于在审判实践中对刑法规定该罪主体条件的医务专业术语如何理解有争议，影响对该类案件依法进行处理。

　　《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”前述法律规定中，是否取得“医生执业资格”是非法行医罪的主体条件。

　　审判实践中的疑问是：

　　（1）医生资格和医生执业资格是不是同一概念?如果不是同一概念，二者的内涵是什么?

　　（2）1997年10月1日《中华人民共和国刑法》施行以后至1999年5月1日《中华人民共和国执业医师法》施行以前，对“未取得医生执业资格的人”应当如何理解?是否包括具有医生资格，并被医院或者其他卫生单位聘为医生，但在未被批准行医的场所行医的人?

　　为了正确适用法律，以及依法惩处非法行医犯罪行为，特征求你部对上述问题的意见，请将你们的意见以及相关的依据函告我院。

最高人民法院

2001年4月29日

　　最高法函的“医生资格和医生执业资格是不是同一概念”、“是否包括具有医生资格，并被医院或者其他卫生单位聘为医生，但在未被批准行医的场所行医的人”，很明显，已经意识到了由考试而来证明具有技术能力的“资格证书”与行政管理类的“执业注册证书”，“人员之有资格”与“场所之无资格”，不该混为一谈。

　　当时的卫生部如下回复。

卫生部关于对非法行医罪犯罪条件征询意见函的复函

卫法监函（2001）122号

　　最高人民法院：

　　你院《关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函》（法函〔2001〕23号）收悉。经研究，现答复如下：

　　一、 关于非法行医罪犯罪主体的概念

　　1998年6月26日第九届全国人民代表人会常务委员会第三次会议通过《执业医师法》，根据该法规定，医师是取得执业医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的医学专业人员。医师分为执业医师和执业助理医师，《刑法》中的“（取得--笔者注）医生执业资格的人”应当是按照《执业医师法》的规定，取得执业医师资格并经卫生行政部门注册的医学专业人员。

　　二、 关于《执业医师法》颁布以前医师资格认定问题

　　《执业医师法》第四十三条规定：“本法颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。”

　　卫生部、人事部下发了《具有医学专业技术职务任职资格人员认定医师资格及执业注册办法》。目前各级卫生行政部门正在对《执业医师法》颁布之前，按照国家有关规定已取得医学专业技术职务任职资格的人员认定医师资格，并为仍在医疗、预防、保健机构执业的医师办理执业注册。

　　三、 关于在“未被批准行医的场所”行医问题

　　具有医生执业资格的人在“未被批准行医的场所”行医属非法行医。其中，“未被批准行医的场所”是指没有卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》的场所。但是，下列情况不属于非法行医：

　　（一）随急救车出诊或随采血车出车采血的；

　　（二）对病人实施现场急救的；

　　（三）经医疗、预防、保健机构批准的家庭病床、卫生支农、出诊、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等。

　　四、 关于乡村医生及家庭接生员的问题

　　《执业医师法》规定，不具备《执业医师法》规定的执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生，由国务院另行制定管理办法。经过卫生行政部门审核的乡村医生应当在注册的村卫生室执业。除第三条所列情况外，其他凡超出其申请执业地点的，应视为非法行医。

　　根据《母婴保健法》的规定“不能住院分娩的孕妇应当经过培训合格的接生人员实行消毒接生”，“从事家庭接生的人员，必须经过县级以上地方人民政府卫生行政部门的考核，并取得相应的合格证书”。取得合法资格的家庭接生人员为不能住院分娩的孕妇接生，不属于非法行医。

卫生部

2001年8月8日

　　卫生部的回复，“《刑法》中的‘（取得--笔者注）医生执业资格的人’应当是按照《执业医师法》的规定，取得执业医师资格并经卫生行政部门注册的医学专业人员”，和“具有医生执业资格的人在‘未被批准行医的场所’行医属非法行医。其中，‘未被批准行医的场所’是指没有卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》的场所。”坚决地把“有医师资格的人擅自执业”完全混同于“无医师资格的人”的行医行为，与“执业医师法”第三十九条保持了一致，即，卫生部认为的“医生执业资格”由“三证”构成，必须《中华人民共和国医师资格证书》、《中华人民共和国医师执业证书》和场所具有《医疗机构执业许可证》。似乎也由此决定了“法释【2008】5号”第一条“未取得医生执业资格的人非法行医”的内容。由此也可以看出，学界多有观点以为，卫生行政领域的“非法行医”不同于刑法领域的“非法行医”。不管“应然”如何，笔者以为，从上述嬗变过程来看，“实然”层面，此论不成立，两者实在是一脉相承的。

　　不过，最高法的该件司法解释，后来又出了修订版。到了2016年，情况有了变化。

　　最高人民法院关于修改《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律

　　若干问题的解释》的决定

　　（2016年12月12日由最高人民法院审判委员会第1703次会议通过，

　　自2016年12月20日起施行）

　　法释〔2016〕27号

　　《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》已于2016年12月12日由最高人民法院审判委员会第1703次会议通过，现予公布，自2016年12月20日起施行。

最高人民法院

2016年12月16日

　　为了依法惩处非法行医犯罪，保障公民身体健康和生命安全，根据刑法有关规定，结合审判实践情况，现决定对《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2008〕5号，以下简称《解释》）作如下修改：

　　一、删除《解释》第一条第二项。

　　二、在《解释》第三条后增加一条，作为修改后《解释》第四条：“非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘造成就诊人死亡’。”

　　“非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘造成就诊人死亡’。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘情节严重’。”

　　三、在《解释》第五条中增加一款，作为第一款：“本解释所称‘医疗活动’‘医疗行为’，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的‘诊疗活动’‘医疗美容’认定。”

　　根据本决定，对《解释》作相应修改并调整条文顺序后，重新公布。

　　重新公布的版本如下。

　　最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释

　　（2008年4月28日最高人民法院审判委员会第1446次会议通过，根据2016年12月12日最高人民法院审判委员会第1703次会议通过的《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》修正）

　　为依法惩处非法行医犯罪，保障公民身体健康和生命安全，根据刑法的有关规定，现对审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

　　第一条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：

　　（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

　　（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

　　（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

　　（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

　　第二条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

　　（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

　　（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

　　（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；

　　（五）其他情节严重的情形。

　　第三条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：

　　（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

　　（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

　　第四条 非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。

　　非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。

　　第五条 实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

　　第六条 本解释所称“医疗活动”“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。

　　本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定。

　　最高法的司法解释2016年修订版删除了“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”，依然保留了“被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的”之说。于此可以认为，该司法解释阐明的刑法场域的“医生执业资格”，是“两证说”，即《医师资格证书》和《医师执业证书》。这个嬗变，其实就是在回归医师许可制度本旨的道路上迈出了一步，但还不够到位。众所周知，场所既然无《医疗机构执业许可证》，也就必然地，该行医者不可能有基于这个场所的《中华人民共和国医师执业证书》，即，既然认可“场所无证并非非法行医”，也就必然认可了“无执业证书并非非法行医”。即便2017年4月1日起施行了新的执业注册规范《医师执业注册管理办法》，新规“执业地点是指执业医师执业的医疗、预防、保健机构所在地的省级行政区划和执业助理医师执业的医疗、预防、保健机构所在地的县级行政区划。”（第七条第二款）即所谓的“区域注册”，也不会包含无《医疗机构执业许可证》的场所。亦即，新版司法解释删除“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”，却保留“被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的”，值得商榷！

　　卫生主管部门“批复”浅析

　　针对“医生执业资格”，国家卫生健康主管部门（《执业医师法》的法定解释部门）也有多件批复，一再坚持“三证”说。

　　2004年6月24日发布的《卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》（卫政法发〔2004〕178号）内容如下：

　　上海市卫生局：

　　你局《关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动应当如何处理的请示》（沪卫法〔2004〕5号）收悉。经研究，现批复如下：

　　一、根据《执业医师法》第十四条第二款规定，取得医师资格的人员，“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”

　　二、对于医疗机构聘用取得医师资格但未经医师注册取得执业证书的人员从事医师执业活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十八条的规定处理。（《条例》第四十八条：“违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款，情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。”--笔者注）

　　三、对于取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员，按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条（《医师法》第三十九条：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”--笔者注）的规定处理。在教学医院中实习的本科生、研究生、博士生以及毕业第一年的医学生可以在执业医师的指导下进行临床工作，但不能单独从事医师执业活动。

　　四、取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员在行医过程中造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》第六十一条（《医疗事故处理条例》第六十一条：“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任;有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。”--笔者注）的规定处理。

　　卫生行政部门对于取得医师资格申请医师执业注册的人员，应当按照《中华人民共和国执业医师法》规定的程序和时限及时进行审批。

二〇〇四年六月三日

　　于此批复，可以看出，批复者认为，“医疗机构聘用”（自然就具备《医疗机构执业许可证》）的“从事医师执业活动”的人之“医生执业资格”包含《医师资格证书》和《医师执业证书》。

　　《卫生部关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律有关问题的批复》（卫政法发〔2005〕428号）对广西壮族自治区卫生厅的一件请示，回复道：“任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。医师在家中擅自诊疗病人的行为违反了上述法律法规的规定，应当根据情节轻重，按照《执业医师法》第三十九条和《医疗机构管理条例》第四十四条予以处罚。”《卫生部关于未经执业注册医师私自开展家庭接生造成人员死亡有关法律适用和案件移送问题的批复》（卫政法发〔2006〕483号）回复山西省卫生厅：“对于取得医师资格但未经注册取得医师执业证书而从事医师执业活动的人员，按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定处理”。这俩批复也是很明显的“三证说”观点。

　　略有变通的，有《卫生部关于对李佺医师执业注册问题的批复》（卫政法发〔2004〕223号）回复湖北省卫生厅：“已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得《医师执业证书》前，在其人事关系所在单位和工作时间内的执业活动不属非法行医。”《卫生部关于非法行医有关问题的批复》（卫政法发〔2007〕185号）回复甘肃省卫生厅：“已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得《医师执业证书》前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。”实质上，依然是“三证说”。

　　笔者以为，就医师执业资格制度的本旨来说，在于明确准执业者的理论和技能水准，是否足以提供安全且有质量保证的专业服务。于此而言，显然，“资格证书”承载了这方面足够的信息。“三证”说把“医师执业资格”复杂化，在经全国统一严格考试而获取《中华人民共和国医师资格证书》，证明了持证人的专业技能和水平之外再加两证，远离了医师职业许可制度的目的，且与相关司法解释出现悖离，值得三思、反思。随着执业注册制度的进一步宽松化，“执业证书”的意义和作用日益弱化。因此，笔者建议，“医师执业资格”宜明确理解为依法获取《医师资格证书》，即判断是否非法行医，“一证说”足矣！

　　关于修法建议。

　　鉴此，针对《执业医师法》等有关法律法规的废、改、立、释、用工作，笔者建议如下：

　　1.明确，“医生执业资格”系指取得《中华人民共和国医师资格证书》。但是，医师执业，不仅需要依法取得该证，还必须遵守有关执业的规范。即，持有《中华人民共和国医师资格证书》行医者不再是“非法行医”，但也可能因触犯注册登记的规则，亦即法定场所或区域执业的规则，而构成违规行医行为，依然可能被行政处罚。至于在非诊疗场所行医，亦自有擅自执业的罚则规制打击。

　　2.修订行政法规《医疗机构管理条例》时，明确规定“擅自执业”的主体的限定条件，明确必须是“有医生执业资格的自然人或者使用有医生执业资格的自然人的法人”，而只要有“非医师行医”就纳入“非法行医”管理、处罚。

　　3.删除《医疗机构管理条例实施细则》 第八十一条第二款的“医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。”高等医学院校的临床医学教育，一般都是通识性教育（少数特科性教育例外），医师本人的首次执业注册的所谓“执业范围”，一般并非基于其限制性的专科教育背景，医学类高校里不同的医学专业一般也并不仅仅限制性对接一个执业范围，而是缘于医师本人在第一家雇主单位被聘用的诊疗科目，具有一定的随机性。

　　4.修订《执业医师法》第三十九条（即“医师法（草案）”第五十一条）的内容，分不同款规定“擅自执业”和“非法行医”两种行为的差异化的法律责任。

2021年2月14日

　　来源：卫生管理智库