2002年4月1日始，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“若干规定”）正式生效，近来新闻热炒的焦点之一是所谓的“医疗侵权诉讼举证责任倒置”.具体内容见“若干规定”的第四条第一款第八项：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”众多的专家解说此条时，总是极富鼓动性地告诉公众：2002年4月1日以后告医院，患方就很轻松了，只需证明自己有损害事实，并且曾在被告处就诊就无需再举证了。本文试就“医疗侵权诉讼中患方举证责任的负担”、“‘若干规定’的合法性、合理性”诸问题作一探究。 最后，再分析《侵权责任法》第五十八条的意义。

　　一、医疗侵权诉讼中患方举证责任的负担。

　　在民事诉讼中，举证责任是由双方当事人分担的。这种分担要由证明对象来确定。证明对象指与案件有关的，要求证明的一切法律事实。凡是案件中有争执的民事法律关系据以发生、变更或者消灭的事实，都是证明的对象。在诉讼中，原告与被告的主张不同，所需确认的事实不同，因而他们负责的证明对象和范围也有区别。原告应当证明的是诉的请求所根据的事实。被告在答辩中反驳原告所根据的事实，也应负举证责任。这种举证责任的分担，都是由于当事人主张有利于自己的事实而发生的。[1]

　　举证责任包含行为责任（又称主观的举证责任或形式上的举证责任）和结果责任（又称客观的举证责任或实质上的举证责任、证明责任）。行为责任是指当事人为了避免败诉的风险，负有向法院提供证据证明其主张的事实存在的责任。当事人承担行为责任的原因是当事人的主张，有提供证据的主客观条件等；行为责任伴随当事人的主张产生，表现为提供证据的责任，且随着主张在当事人之间转移；行为责任存在于起诉与受理直至法庭辩论终结前的各个诉讼阶段。结果责任是指当诉讼进行到终结而案件事实仍处于真伪不明状态时，主张该事实的人因为此而承担不利的后果。承担结果责任的原因是某些案件经当事人举证和法院调查后，案件事实仍然真伪不明，法官在无充分证据证明的情况下，依结果责任裁判；结果责任由实体法预先规制，在诉讼之前凝固于某一方当事人，表现为当事人承担责任的潜在可能性，不随举证活动的进行而转移给对方；结果责任发生在法官判决前的心证阶段；实体法对结果责任的分配有三种情况：一是多数情况下表现为责任正置，即由首先主张权利的一方（通常为原告）承担结果责任；二是少数情况下责任倒置或部分责任倒置，主要是民法通则规定的几种特殊侵权的情形；三是个别案件法官对结果责任的司法裁量，主要适用于法律对结果责任分配无明文规定的情况下，法律授权法官基于公平正义及诚实信用原则，决定由哪一方当事人对真伪不明的事实承担证明责任。[ 2 ]

　　设置举证责任制度的目的在于主要解决当出现真伪不明状态时，法院应当如何作出裁决，即将不利诉讼后果确定其最终归属。举证责任不由提出事实主张的一方的当事人承担，而由否认其主张的相对一方当事人承担，这就是举证责任倒置。但是，当事人的行为责任是无条件的，必须履行的一种行为，原告就起诉状中主张的事实、被告就答辩状中主张的事实、第三人对诉讼中主张的事实，均有提供必要的证据的责任。行为责任在程序上呈现为动态，它随着庭审过程的不断深入而反复转换于当事人之间。由此可见，医疗侵权诉讼中，不论是否“举证责任倒置”,都不可能有哪一方免除“行为责任”,行为责任伴随着当事人的主张产生，在整个起诉与受理直至法庭辩论终结前，随着主张在当事人之间不断转移。那种“只需证明自己有损害事实，并且曾在被告处就诊就无需再举证了”的错误观点，原因在于将行为责任误认为结果责任，或者误将证明责任等同于举证责任，而不知证明责任仅为举证责任的内容之一。鉴此，笔者在此忠告病患者，决定是否起诉前，一定掂量一下自己的举证能力（行为责任能力），不要因不负责任的误导而盲目诉讼。

　　二、“若干规定”的合法性、合理性问题评议。

　　按照“若干规定”第四条第一款第八项的要求，今后在医疗侵权诉讼中，医疗机构应当就医疗行为与损害结果之间并不存在因果关系以及不存在医疗过错承担举证责任。也就是说，医疗机构只有证明“损害结果并非由医方造成”以及“在从事医疗行为过程中并无过失”这两点之后，才可构成免责。[3]可见，在民事诉讼中，证明责任的分配具有重大的实践意义，证明责任的负担是败诉的一半。[4]

　　但是，笔者以为，“若干规定”该项的内容既未必具有合法性，又不具有合理性。

　　（一）、对此规定合法性的质疑。

　　1、与《立法法》的有关规定相悖。

　　原《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：……（七）民事基本制度；”（新《立法法》该规定在第八条第八项）而举证责任的分配规则，尤其是举证责任倒置问题的规定，属于民事基本制度内容，只能由法律加以规定。[5]

　　2、无法律依据。

　　举证责任倒置是举证责任分配规则中的一种特殊的处置方式，是对举证责任的一般原则的例外规定和必要补充，必需有明确的法律规定始可适用，不能任意扩大适用。[6]“若干规定”第四条第一款的前七项内容基本均可以从其他法律中找到依据，惟独第八项无法律依据。如：

　　（1）----专利法第57条第2款；

　　（2）----民法通则第123条；

　　（3）----民法通则第124条；

　　（4）----民法通则第126条；

　　（5）----民法通则第127条；

　　（6）----民法通则第122条、产品质量法第41条；

　　（7）----共同危险行为理论；

　　3、无法理学依据。

　　与前七项不同的还有，惟独第八项要求同时就“因果关系”和“主观过错”两个要件举证责任倒置。

　　承担举证责任的当事人所负的举证责任，以证明自己没有过错或受害人有过错，或者就其行为与损害结果之间不存在因果关系，或者就法律规定的免责事由加以证明为内容。而惟独第八项要求同时就“因果关系”和“主观过错”两个要件举证责任倒置，无任何法律和理论依据。

　　4、“若干规定”这种司法解释形式本身的合法性就值得研究。

　　司法解释要遵循合法原则，不能超越职权范围修改、变更法律条文的内容，作出“越权解释”,侵犯立法权和行政权，更不能脱离法律的规定，创制新的法律规范。从最高法院所作的大量司法解释看，不能否认许多解释具有明显的“补充立法”性质，尤其是那些直接针对某一法律作出的系统、全面的解释，显然存在一个合法性问题。[7]而“若干规定”近似于一部完整的“证据法”,这个准立法文件的内容明显远远超出了“解释”的范围，这种司法解释形式正是法制建设进程中应当着力改革的东西。[8] 新《立法法》第一百零四条第一款规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”就是对两高“远远超出了解释”的“准立法文件性司法解释”形式的纠偏与约束。

　　（二）、此规定悖理。

　　由于此项规定没有法理学依据，因此，如果严格执行，则会导致一些悖理的情形出现。

　　1、诊疗行为与损害结果之间确有因果关系但医方无过错时：

　　这种类型的纷争，医方理该不承担赔偿责任。如，一特异体质的病人在按常规进行青霉素皮试后即死亡，或皮试阴性注射后即死亡。这是难以防范的一种情况。只要操作规范、抢救规范，就应免责。但是， 其因果关系是客观存在、不可回避的。照“若干规定”的要求就得承担赔偿责任。

　　2、诊疗行为与损害结果之间的因果关系无法确定但无过错时：

　　这种类型的纷争，不应该一律由医方承担责任。如，婴幼儿“耳聋”病人有时分不清先天性耳聋或药物性耳聋，对这类说不清因果关系的医患纷争应当具体案例具体分析。而按照“若干规定”的要求，医方就得一律承担责任。如此，很快就会出现一个“奇观”:每个儿童就医前均行“电测听”检测！

　　3、可能出现的更荒谬的局面：

　　若严格按照“若干规定”第四条第一款第八项规定的内容要求，则一切器官切除手术均不能做，因为无论有无过错，器官的缺失这个损害结果均与手术这个“医疗行为”有客观的、直接的“因果关系”,而“若干规定”第四条第一款第八项不仅仅是要求同时就“因果关系”和“主观过错”两个要件举证责任倒置，而且是“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系…承担举证责任”,并非就“错误医疗行为与损害后果之间不存在因果关系”承担举证责任，那医方还有什么活路！

　　三、《侵权责任法》第五十八条的意义。

　　通说以为，《侵权责任法》结束了医疗侵权诉讼举证责任倒置时代，改循过错责任原则，举证责任正置，理由就是其第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”殊不知，其第五十八条规定：

　　患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

　　（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

　　（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

　　（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

　　我们知道，医患纠纷，医方多半都会牵扯这三种情形的一个或多个而被推定有过错，即，实质上，就绝大部分医疗侵权诉讼而言，2010年7月1日才是举证责任倒置时代的真正起始日！

　　另，著名民法学家梁慧星教授语出惊人，认为本条所谓“推定医疗机构有过错”,不允许医疗机构举证证明自己没有过错而获得免责，属于法理上所谓“不可推翻的推定”.其法律效力等同于“视为”.[9]此毕竟只是一家之言，聊备一格而已。

　　参考文献

　　1.唐德华。举证责任。见：张友渔主编。中国大百科全书。法学卷。北京：中国大百科全书出版社，1984:336.

　　2.张建生。证明责任仅为举证责任中的结果责任。人民法院报。2002-5-23:第三版。

　　3.毕玉谦主编。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》释解与适用。北京：中国民主与法制出版社，2002:33.

　　4.[德]莱奥。罗森贝克著。庄敬华译。证明责任论。北京：中国法制出版社，2002:64.

　　5.曹康泰主编。中华人民共和国立法法释义。北京：中国法制出版社，2000:18.

　　6.同3:33.

　　7.张志铭。中国的法律解释体制。见：梁治平编。法律解释问题。北京：法律出版社，1998: 196.

　　8.董皞著。司法解释论。北京：中国政法大学出版社，1999:228.

　　9.梁慧星。侵权责任法重要条文解读。见：梁慧星著。中国民事立法评说：民法典、物权法、侵权责任法。法律出版社，2010:349.

　　原刊于《医学与哲学》2002年第十期P37-38,

　　2015年7月8日晚，修订于清凉门下，秦淮河边，虎踞关前。