前不久央视报道了一起骨髓移植案例。案例中，骨髓捐赠者在临移植前突然反悔消失，而受者（白血病患者）已作好术前准备，全身免疫系统已被摧毁，处于零免疫状态，如不能及时输送骨髓，受者随时有生命危险。我今试从法律角度予以分析，欢迎拍砖。

　　一、骨髓在离体前，非民法上的物，乃完整身体之一部分，系人格权之客体，供者对其骨髓有完整的、绝对的支配权。供者在签署捐赠同意书后，骨髓未取出前，有权予以撤销。

　　我国目前对骨髓捐赠未有明确的法律规定，但有两个法律条款可作参考：

　　一是《合同法》186条（见《赠予合同》章）：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。未离体之骨髓显然非民法上的物，并不能适用规范普通物之赠予的186条。但举轻以明重，除特殊规定外，普通物之赠予尚采实践性合同，物权转移前可随时撤销，何况比物权更严格保护的身体权、人格权？

　　当然有人提出，186条第二句话规定，具有道德义务性质的赠予合同不能撤销赠予，那么问题来了，自愿捐献骨髓是道德义务行为么？如果同意捐献，应当受道德义务进而受合同法第186条之约束么？

　　讨论这个问题，首先要论证，公民对身体权、健康权完整的、绝对的支配权利与救助无关他人的道德义务孰轻孰重？答案恐怕不那么简单。其次要论证，如果捐献骨髓系道德义务行为而不能反悔、不能撤销，那么法律上如何强制执行反悔者捐献骨髓？这显然做不到。

　　故，我的意见，现有法律、社会伦理条件下，捐献骨骼非《合同法》第186条规定的道德义务性质，不适用禁止反悔、禁止撤销原则。

　　二是《器官移植条例》第8条：“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。”虽然根据《器官移植条例》之第2条，该条例只适用于心脏、肺脏、肾脏等人体器官移植，不适用于角膜、骨髓等人体组织移植，但其关于人体组成部分移植的立法理由则是一脉相承的，即公民对已表达的身体部分捐赠意愿，有权予以撤销。

　　综上，骨髓移植供者在骨髓未取出前，有权反悔，法律上无可谴责之处。

　　据统计，我国骨髓移植的反悔率约在20%。而美国的反悔率曾一度高达50%，据日本学者的统计，亚洲志愿者中有约60%最终拒绝捐献，这其中的主要因素就是家庭压力。各国在法律上，对捐赠人体组织、器官之反悔者，均无可追责。

　　二、待捐之骨髓在离体后，已非供者身体之一部分，也非供者人格权之客体，更非供者享有所有权的民法上的物，相反，该离体之待捐骨髓，能够挽救受者之生命，能使受害者之人格权完整，应视为受者人格权之一部分，此时，供者已无权拒绝捐赠。

　　德国曾有判例，医疗机构疏忽大意，将待移植之肾脏弄丢，法院认为，待移植之肾脏并非民法上普通的物，而系受者人格权之一部分，故侵害待移植之肾脏应视为侵害受者之人格权，其赔偿应当特别考虑侵害人格权之精神损害赔偿，而非普通的侵害物权之损害赔偿。

　　三、骨髓捐献供者反悔后医疗机构之法律责任。

　　供者在受者已作好移植准备、免疫系统已完全摧毁时突然反悔，受者因不能及时进行骨髓移植而遭受的身体损害是显而易见的，那么，对于受者的身体损害，医疗机构是否有法律责任呢？

　　根据《侵权责任法》之第54条和59条的规定，除药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液外，我国医疗机构承担的责任是过失责任，也就是医疗机构承担责任的前提是有过失，只有医疗行为经法律判断存在过失的情形下，医疗机构才承担法律责任。

　　供者反悔案中，判断医疗机构是否存在过失，有两个方面，一是判断医疗机构对供者反悔是否存在过失，二是判断医疗机构在供者反悔后对受者的继续诊疗是否符合规范。

　　第一方面，涉及医学伦理，大致包括：

　　（一）是否向骨髓捐献人说明了骨髓捐献的风险、术后注意事项、可能发生的并发症及其预防措施等，并是否与捐献人签署了知情同意书；

　　（二）是否查验了捐献人同意捐献其器官的书面意愿；

　　（三）是否确认除捐献骨髓产生的直接后果外不会损害捐献人其他正常的生理功能。

　　如果医疗机构尽到了上述注意义务，仅仅由于供者单方面的原因而反悔，则医疗机构没有法律责任。

　　第二方面，涉及医学技术，比如在受者免疫系统被摧毁后，是否按照医疗规范提供了有效的生命支持系统等等，这些涉及医疗技术的过失应当通过医学专家进行鉴定判断。

　　至于本案涉及到的道德问题，呵呵。释迦牟尼说过，只要还有一个众生未成佛，我便不成佛。如今，60亿地球人都在道德边缘徘徊，我更在60亿人之下，有何可说。我想说的是，解决道德困惑或有三个手段：科学、制度、法律。科学，比如干细胞的自体移植，便能解决需要异体移植的困惑；制度，比如建立庞大的骨髓移植库，可以解决供者临时反悔的道德困惑；法律，比如充分保障供者、供者家属、受者、受者家属的知情同意权，便能相当程度的减少因家庭原因、自身原因而反悔而引起的道德风险。

　　所以说，道德，不是用来说教的，是用来实践的。没有行，没有实践的道德，不是道德。