1.概述

　　2015年10月30日，继国家卫计委当年初推出《医疗纠纷预防与处理条例》（送审稿）（以下简称“卫计委送审稿”）广泛征求意见以后，国务院法制办又公开征求意见。该次被征求意见的“送审稿”（以下简称“国务院法制办送审稿”），与2015年初的“卫计委送审稿”已有所不同，有些微调[1]。国家卫生计生委于2017年1月13日发布的《国家卫生计生委关于印发2017年卫生计生工作要点的通知》（国卫办函﹝2017﹞11号）里，在“要点”的《七、为卫生计生事业改革发展提供有力保障》中安排了“（二十三）完善法律和标准体系。加强政策研究工作，加快推动基本医疗卫生法律立法进程。推动审议…《医疗纠纷预防与处理条例》…等行政法规，…”[2](国务院2017年立法工作计划之“二、力争年内完成的项目”里则有“5.为了预防与处理医疗纠纷，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，修订医疗事故处理条例（卫生计生委起草）”。)沉寂已久的“条例”修订事务，于是有所进展，这就是《医疗纠纷预防和处理条例》（草案）（第二次书面征求意见稿）（以下简称“二次意见稿”或“本稿”）。这是《医疗事故处理条例》修订工作的最新进展。

　　最新版本的题目是《医疗纠纷预防和处理条例》，与《国家卫生计生委关于印发2017年卫生计生工作要点的通知》里的“推动审议…《医疗纠纷预防与处理条例》…等行政法规，…”，略有不同，特意将名称里沿用已久的“与”改为近似的“和”，似乎是为了表明，本版征求意见稿，并非基于前版的微调，而是有大的改动。果然，较之于2015年年初的卫计委送审稿，和微调之后的2015年10月30日的国务院法制办送审稿，本二次意见稿可以说是近似于彻底地重构了。

　　关键的变化有以下几项。

　　第一，关于医疗损害鉴定：

　　本稿不谈“医疗事故”，只涉及“医疗损害”概念，相应地，也就只谈一个鉴定，即“医疗损害鉴定”。而且，明确了“同行鉴定”的基本准则！！

　　具体体现在第四十条第二款的规定：

　　“医学会或者专业鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当有鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员参与；本机构没有相关专业人员的，应当从本条例第三十四条第三款规定的专家库中抽取相关专业专家。”

　　第三十四条第三款规定：

　　“专家库由设区的市级以上人民政府卫生和计划生育主管部门和司法行政部门共同设立。专家库应当包含医学、法学、法医学等领域的专家。聘请专家进入专家库，不受行政区域的限制。”

　　这就杜绝了法医类司法鉴定资质内的法医病理鉴定或法医临床鉴定人员，于“人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等”内容之外，超范围评鉴诊疗行为是否存在过错、诊疗行为的过错与不当损害之间的因果关系。

　　但是，本稿第四十条第二款所规定可以“接受委托从事医疗损害鉴定”的“医学会或者专业鉴定机构”的“专业鉴定机构”是个啥概念，是否就是具有法医类司法鉴定资质（法医病理司法鉴定资质、法医临床司法鉴定资质）的司法鉴定机构，还需进一步明确。笔者对此有所建议，详见后文。

　　第二，关于限额协商：

　　医患之间协商的限额规制，已经彻底取消。具体见第三十条：

　　“医患双方选择协商解决医疗纠纷的，应当在专门场所协商，不得影响正常医疗秩序。医患双方人数较多的，应当推举代表进行协商。

　　医疗纠纷的协商应当坚持自愿、合法、平等原则，尊重当事人的权利，尊重客观事实。医患双方表达意见和要求应当文明，不得有过激或者违法行为。

　　协商确定赔付金额应当以事实为依据，防止畸高或者畸低。对分歧较大或者索赔数额较高的纠纷，鼓励医患双方通过人民调解的途径解决。

　　医患双方经协商达成一致的，应当签署书面和解协议。”

　　第三，关于医疗责任保险：

　　没再有强推或变相强推医疗责任保险的内容。第七条的措辞是“国家建立完善医疗风险分担机制，发挥保险机制在医疗纠纷处理工作中的第三方赔付和医疗风险社会化分担的作用。鼓励医疗机构参加医疗责任保险，鼓励患者参加医疗意外保险。”

　　第四，关于行政调解：

　　较之于《医疗事故处理条例》，和此前的各版本，本稿明确拓宽了行政调解途径。具体见第二十二条、第三十八条、第三十九条。

　　第二十二条规定：

　　“发生医疗纠纷，医患双方可以通过下列途径解决：

　　…

　　向卫生和计划生育主管部门申请行政调解；

　　…”

　　第三十八条第一款规定：

　　“医患双方申请卫生和计划生育主管部门调解医疗纠纷的，应当向医疗纠纷发生地县级人民政府卫生和计划生育主管部门提出书面申请。申请书应当载明申请人的基本情况、有关事实、具体请求及理由等。”

　　对比一下，《医疗事故处理条例》第四十六条规定：

　　“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”

　　新的途径是“申请卫生和计划生育主管部门调解医疗纠纷”，不再局限于“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议”。

　　第五，关于调解期限：

　　《医疗事故处理条例》里没有提及人民调解的解决途径，近年来各地实践中大力推动人民调解的介入，发挥了很好的作用。但是，如果久调不决，调而失败后，会涉及到医患双方其他法定权利行使的期限。本稿第三十五条予以限制为“自医患双方提出调解申请之日起的60日内调结。…”很有必要。

　　以上，可以说是笔者理解的本稿的亮点，值得大赞。2015年4月20日在兵马司胡同的那次研讨会上，我们提出的核心修改建议，在本稿多有体现！

　　当然，本稿也不是完美无缺，最大的争议，可能就是单列或者说并列“医疗事故的行政处理”模式了。

　　本稿第五十三条规定：

　　“对诊疗活动中医疗事故的行政调查处理，依照《医疗事故处理条例》的相关规定执行。”

　　但是，本稿第二条却规定：

　　“本条例所称医疗纠纷，是指医患双方因诊疗活动引发的争议。”这种争议，并未限制于“造成患者人身损害”，显然，既包括“医疗事故”，还涵盖不构成医疗事故的案例，甚或，还应该适用于诊疗活动中那些医学技术之外的因素所引发的争议，例如收费问题、态度问题、红包回扣等等一切问题。

　　如此规制，就意味着，针对医疗纠纷，《医疗事故处理条例》和《医疗纠纷预防和处理条例》两件行政法规并存，很多内容交叉、重复，也不完全一致，只能造成基层工作的混乱。

　　例如，本稿第二十八条规定：

　　“发生重大医疗纠纷的，医疗机构应当按照规定向所在地县级以上地方人民政府卫生和计划生育主管部门报告。卫生和计划生育主管部么接到报告后，应当及时了解掌握情况，引导医患双方通过人民调解等法律途径解决纠纷。”

　　而《医疗事故处理条例》及其配套文件也有类似规定。

　　第十三条：

　　“医务人员在医疗活动中发生或者发现医疗事故、可能引起医疗事故的医疗过失行为或者发生医疗事故争议的，应当立即向所在科室负责人报告，科室负责人应当及时向本医疗机构负责医疗服务质量监控的部门或者专（兼）职人员报告；负责医疗服务质量监控的部门或者专（兼）职人员接到报告后，应当立即进行调查、核实，将有关情况如实向本医疗机构的负责人报告，并向患者通报、解释。”

　　第十四条：

　　“发生医疗事故的，医疗机构应当按照规定向所在地卫生行政部门报告。

　　发生下列重大医疗过失行为的，医疗机构应当在12小时内向所在地卫生行政部门报告：

　　（一）导致患者死亡或者可能为二级以上的医疗事故；

　　（二）导致3人以上人身损害后果；

　　（三）国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门规定的其他情形。”

　　两套体系并存，让医患双方如何适从！而且，国务院《2017年立法工作计划》写明“修订医疗事故处理条例”是“力争年内完成的项目”！假如《医疗事故处理条例》和《医疗纠纷预防和处理条例》两件行政法规并存，是否意味着“修订医疗事故处理条例”是另外一件并行的任务？

　　其他细枝末节的小问题，还有一些。

　　例如病历的封存设计，本稿第二十四条，与2014年1月1日生效的规章《医疗机构病历管理规定》第五章《病历的封存与启封》不一致。

　　具体来说，《医疗机构病历管理规定》第二十四条第一款规定：

　　“依法需要封存病历时，应当在医疗机构或者其委托代理人、患者或者其代理人在场的情况下，对病历共同进行确认，签封病历复制件。”

　　这是经过实践之后，听取基层意见的创新规制。而本稿第二十四条的规定是：

　　“发生医疗纠纷需要封存、启封病历资料的，应当在医患双方在场的情况下进行。封存的病历资料可以是原件，也可以是复印件或者复制件，由医疗机构保管。病历尚未完成、需要封存的，对已完成病历先行封存，病历按照规定完成后，再对后续完成部分进行封存。…”

　　还有一些细节的疑虑。

　　※第三十八条第一款规定的“医患双方申请卫生和计划生育主管部门调解医疗纠纷的”，究竟是必须医患双方先行达成共识了一同来书面申请，还是可以单方先行提出？

　　※第二十七条规定：“患者在医疗机构内死亡的，尸体应当立即移放太平间。逾期不处理的尸体，由医疗机构向所在地县级人民政府卫生和计划生育主管部门和公安机关备案后，按照规定进行处理。”“按照规定进行处理”里的“规定”，究竟是啥，可是困扰大家多年的谜语！

　　※第二十八条的“引导医患双方通过人民调解等法律途径解决纠纷”，可能是“法定途径”之误。

　　※第三十条第一款的“医患双方选择协商解决医疗纠纷的，应当在专门场所协商，不得影响正常医疗秩序。医患双方人数较多的，应当推举代表进行协商。”应当推举几名代表？是很扯皮的事。

　　针对本稿的内容，笔者的看法如上。

　　鉴于医疗纠纷的预防与处理事关重大，笔者基于近三十年的纠纷处置一线实践，结合理论思考，不拘泥于本稿，提出如下建议，谨供立法部门参考。

　　2.关于医疗事故的定义

　　本稿未涉及“医疗事故”问题，但，“对诊疗活动中医疗事故的行政调查处理，依照《医疗事故处理条例》的相关规定执行”，则“医疗事故”的概念，依然需要深入研究。

　　“卫计委送审稿”和“国务院法制办送审稿”里的“医疗事故”定义，都是“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”

　　该定义基本沿用《医疗事故处理条例》第二条的定义，采“四要件说”，即，除了损害事实、因果关系和过错，还增加了“违反……”这个“形式的”违法性要件，这就使得本“医疗事故”仅相当于《医疗事故处理办法》体系中的“责任性事故”。对于多数致人损害的医事侵权行为来说，难以确定这些行为是否具有违法性。尤其是对于许多因缺乏注意、不具有足够的技术和能力等原因造成损害，即“技术过失所致的损害”，很难依据现行法律以及行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的规定来评价行为人的行为是否为“违法行为”。

　　而在民法中，违法行为是严重的过错行为，但过错又不限于违法行为，还包括了大量的违犯道德规范和社会规范的不正当行为。由于医事侵权纠纷错综复杂，各种致人损害的行为难以用违法性标准进行判断，若采纳违法行为的概念，极易使许多致人损害的行为人因其行为的违法性难以确定，而使其被免除责任。亦即，“四要件说”的医疗事故定义，使“技术性事故”无法认定，这对于保护患者利益、充分实现新《条例》的作用是极为不利的。过错归责（过错责任和过错推定责任）的责任构成要件应是损害事实、因果关系和过错。正确运用“三要件说”来定义医疗事故，就能够公平合理地确定责任和责任范围，有效地维护医患双方的合法权益，保持社会稳定和各方利益的平衡。[3]

　　修改建议：

　　a.删除“违反……”这个“形式的”违法性要件。即为:“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其工作人员在诊疗活动中，过失造成患者人身损害的事故。”

　　b.责任主体由“医疗机构及其医务人员”改为“医疗机构及其工作人员”。因为现代诊疗行为多为团体行为，涉及多工种多环节，多有非医务人员参与其中。

　　3.关于限额协商

　　“卫计委送审稿”的第二十九条第二款是：

　　“医患双方自行协商的赔付限额一般不超过２万元，具体数额由地方性法规、地方政府规章规定。”

　　这一限制措施，多年来在各地的政府规章或者地方性法规里多有设置，从实践来看，基本没有实际效用，更大的问题在于，如此“限额协商”涉嫌违背“意思自治原则”。依据《中华人民共和国民法通则》第四条规定：

　　“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”学界称此为民事行为的“意思自治原则”。

　　而《民法总则》对此的规定，更加清晰。第四条规定：

　　“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”

　　第五条规定：

　　“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”

　　第六条规定：

　　“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”

　　第七条规定：

　　“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”

　　可见，进一步强化了民事主体的平等、自愿、公平和诚信与诚实从事民事活动的权利与义务。“卫计委送审稿”欲以行政法规的效力位阶而不问具体侵权情节，笼统、宏观地一概限制“医患双方自行协商的赔付限额一般不超过2万元”，十分明显地涉嫌抵触《民法通则》第四条、《民法总则》第四条、第五条、第六条、第七条的规定。

　　实践中，不少地方性法规或政府规章，为规避此风险，类似的规定表述限于“公立医院”，其理由是，公立医院系国有资产，故应对协商的数额加以限制。此说也难以成立。众所周知，提供服务、产品的主体无论是否系国有资产，只要我们厘定其法律属性是民事法律关系，就必须适用《民法通则》、《民法总则》等等民事法律法规。若以“国有资产”为由企图一律阻却民事法律法规适用，显然是错误的。

　　而“国务院法制办送审稿”第二十九条第二款做了柔性处理：

　　“医患双方可以就未造成医疗损害的或者索赔数额较小的医疗纠纷进行协商，具体数额由地方性法规、地方政府规章规定。”

　　如此微调，并没有解决违悖《民法通则》和《民法总则》的问题。另外，“未造成医疗损害的医疗纠纷”可以协商，基本就是废话。而且，混杂在这句里表述，似乎是诱导“未造成医疗损害”的纠纷也可以在协商时“较小数额索赔”？笔者曾经建议删除国务院法制办征求意见稿第二十九条第二款。

　　“二次意见稿”彻底删除了医患之间协商的限额规制的内容，不再与上位法抵触，进步很大。

　　4.关于鉴定

　　4.1医疗损害鉴定、医疗事故技术鉴定，可以也亟待统一

　　“国务院法制办送审稿”把医疗损害鉴定（第三章《医疗纠纷调解》第37～41条）、医疗事故技术鉴定（第四章《医疗事故监督与技术鉴定》第51～64条）并列，两者之间的关系不明，机械拼凑，互不系属，庞杂无章。而“二次意见稿”，尽管只规制了医疗损害鉴定，但是，《医疗事故处理条例》并存，则并列医疗事故技术鉴定，“鉴定二元化”问题，依然故我。

　　（未完待续）