“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定。涉及的尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。”

　　这充分说明了，医疗纠纷争议中最为关键的“诊疗行为的过错”及“过错与不当损害后果之间的因果关系”这两个问题，正是法医病理鉴定、法医临床鉴定所无权涉及的内容。[8]实践中，有关法医类鉴定人员也会就“诊疗行为的过错”及“过错与不当损害后果之间的因果关系”这两个问题进行认定、评价、鉴别，其实是没有权力来源的超范围之举，自然无效。[9]陈志华律师在其《医学会从事医疗损害鉴定之合法性研究》（《证据科学》2011年第3期）一文之“（三）司法鉴定机构并非医疗过错的法定鉴定部门”一节里，表述了类似观点。

　　2.3医疗事故技术鉴定与其他鉴定的关系问题

　　2.3.1计划生育技术服务事故、并发症的鉴定

　　现行《医疗事故处理条例》第六十条规定：“县级以上城市此事计划生育技术服务的机构依照《计划生育技术服务管理条例》的规定开展与计划生育有关的临床医疗服务，发生的计划生育技术服务事故，依照本条例的有关规定处理；但是，其中不属于医疗机构的县级以上城市从事计划生育技术服务的机构发生的计划生育技术服务事故，由计划生育行政部门行使依照本条例有关规定由卫生行政部门承担的受理、交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定和赔偿调解的职能；”“国务院法制办送审稿”、“二次意见稿”、新条例及“管理办法稿”均未提及此事。

　　《医疗事故处理条例》涉及此领域（见第六十条第二款），在合法性上是有疑问的。《中华人民共和国人口与计划生育法》（2002年9月1日起施行）第四十五条规定：“计划生育技术服务的具体管理办法........，由国务院制定。”《计划生育技术服务管理条例》（2001年10月1日起施行，2004年12月10日修改）第四章《监督管理》第二十八条规定：“国务院计划生育行政部门负责全国计划生育技术服务的监督管理工作。县级以上地方人民政府计划生育行政部门负责本行政区域内计划生育技术服务的监督管理工作。县级以上人民政府卫生行政部门依据本条例的规定，负责对从事计划生育技术服务的医疗、保健机构的监督管理工作。”第二十九条规定：“国家建立计划生育技术服务统计制度和计划生育技术服务事故、计划生育手术并发症和计划生育药具不良反应的鉴定制度和报告制度。计划生育手术并发症鉴定和管理办法由国务院计划生育行政部门会同国务院卫生行政部门制定。”此条例由《人口与计划生育法》授权，因而《医疗事故处理条例》不能与它抵触。也就是说，医疗事故技术鉴定专家库是不能直接涉足计划生育技术服务事故或并发症的鉴定的。

　　2.2.2母婴保健医学技术鉴定

　　“国务院法制办送审稿”、“二次意见稿”、新条例及“管理办法稿”均未提及此事。

　　《中华人民共和国母婴保健法》（1995年6月1日起施行）第四章《技术鉴定》第二十五条规定：“县级以上地方人民政府可以设立医学技术鉴定组织，负责对婚前医学检查、遗传病诊断和产前诊断结果有异议的进行医学技术鉴定。”第二十六条规定：“医学技术鉴定组织的组成人员，由卫生行政部门提名，同级人民政府聘任。”《中华人民共和国母婴保健法实施办法》（2001年6月20日公布施行）第一章《总则》第三条规定：“母婴保健技术服务主要包括下列事项：（一）有关母婴保健的科普宣传、教育和咨询；（二）婚前医学检查；（三）产前诊断和遗传病诊断；（四）助产技术；（五）实施医学上需要的节育手术；（六）新生儿疾病筛查；（七）有关生育、节育、不育的其他生殖保健服务。”第五章《技术鉴定》第三十一条规定：“母婴保健医学技术鉴定委员会分为省、市、县三级。”《中华人民共和国母婴保健法实施办法》与《医疗事故处理条例》同为行政法规，但是，其母法为“法律”，因而有关事项的规定效力高于《医疗事故处理条例》。其鉴定的程序、方法、组织均不同于《医疗事故处理条例》，不可混用同一模式和专家库。[10]

　　3.对“管理办法稿”的评议

　　3.1 亮点

　　“管理办法稿”第三条确立了“科学性、公正性、同行评议、鉴定专家负责制”的原则，其中的“同行评议”原则，既是针对当下跨行鉴定流弊的坚决纠偏，也是科学性、公正性和专家负责制原则的基础。进一步，在第十九条的“鉴定专家组条件”中予以比较可靠的落实：

　　医疗损害鉴定专家组应当具备下列条件：

　　（一）成员应当为医疗损害鉴定专家库专家；

　　（二）人数为3人或3人以上单数；

　　（三）主要学科专业的专家不得少于专家鉴定组成员二分之一；

　　（四）涉及死因、伤残等级鉴定的，应当有至少一名法医。

　　第三项确保了内行鉴定，第四项则明确排除了法医对“诊疗行为是否存在过错”、“诊疗行为的过错与不当损害之间的因果关系”的鉴定。这就符合科学、符合事理与法理啦！其实，也才是符合既往的有关文件规定的，也是与2017年12月14日生效的司法解释《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关医疗损害鉴定的内容相衔接、一致的。即便是第四项的内容，“涉及死因、伤残等级鉴定”，其实也是临床医学专家更加具有优势，故“至少一名法医”配合工作足矣！

　　3.2 司法鉴定机构资质的问题

　　“管理办法稿”第八条第一款：

　　省级、设区的地市级医学会和具备相应资质的司法鉴定机构可以从事医疗损害鉴定。

　　这些“司法鉴定机构”，需要符合第八条第二款规定的一些条件：

　　司法鉴定机构从事医疗损害鉴定应当具备下列条件：

　　（一）经省级司法行政机关审核登记，且同时具有法医临床和法医病理鉴定业务范围；

　　（二）所属司法鉴定人进入医疗损害鉴定专家库的人员达3人以上；

　　（三）符合法律、法规和规章规定的其他条件。

　　我们先看“条件一”。如前所述，法医类司法鉴定资质（法医病理司法鉴定资质、法医临床司法鉴定资质）的业务范围仅限于“人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等”内容，以法医类司法鉴定资质（法医病理司法鉴定资质、法医临床司法鉴定资质）而评鉴临床诊疗行为是否存在过错、诊疗行为的过错与不当损害之间的因果关系，则涉嫌超范围经营。即，“管理办法稿”第三十条第一款所列的“医疗损害鉴定意见书应当载明并详细论述”的内容里，第（五）～第（八），都不可置喙。第五条“医疗损害鉴定资格”里亦无具体内容。因此，条件一，是不够的。

　　再看“条件二”。通观全文，尤其是结合第二十条，似乎这里的司法鉴定机构的职能，只是负责医疗损害鉴定的组织通联和协调服务，主持抽取的也大多未必是本单位的专家（医疗损害鉴定以“鉴定事项所涉专业的临床医学”专家为主，且“主要学科专业的专家不得少于专家鉴定组成员二分之一”，这就必定导致司法鉴定机构主要需依赖外请专家。），做一些善后事务，例如需要出庭质证时的安排（见第三十六条）。那么，条件二也就可有可无的啦。

　　综上，“管理办法稿”所设计的“司法鉴定机构从事医疗损害鉴定应当具备”的条件，是不充分的，整体来看，司法鉴定机构在医疗损害鉴定中的专业职责，不明确。

　　3.3“管理办法稿”的其他问题

　　3.3.1定义

　　第二条“定义”中有“医患双方因诊疗活动引发的争议”，可能不确。医疗损害鉴定，有其明确的边界，建议改为“医患双方因诊疗活动引发的人身损害争议”。

　　3.3.2咨询专家回避问题

　　第二十一条规定了专家回避制度，其第三项的“参加过同一医疗纠纷涉及的鉴定或调解的”，“调解的”与第十二条“选取专家咨询”是啥关系？假如并不包括“咨询过的专家”，则建议修改第三项为：“参加过同一医疗纠纷涉及的鉴定或咨询、调解的”。

　　3.3.3委托与抽取专家问题

　　第十四条第一款：

　　医疗损害鉴定机构接受医患双方当事人、……的委托，开展医疗损害鉴定。

　　是医患双方必须共同来委托，抑或医方或者患方单方也可以委托，需要明了。

　　第十四条第二款：

　　医疗损害鉴定机构接受委托，不受行政区域限制。

　　第二十条第二款：

　　医疗损害鉴定机构抽取专家应当优先选择鉴定机构所在地医疗损害鉴定专家库中的专家。……

　　“应当优先选择”是一种倡导，似乎毫无约束力。“鉴定机构所在地”是啥层级的概念？设区的市、省自治区直辖市，中国？需要明确。

　　综上，鉴定机构，以及被抽取的专家，没有明确的行政区域限制，都可能是远离纠纷发生地，且可能星散于全国的，这种不可控制的成本隐患和组织工作风险，会导致鉴定没法正常开展，也会增加额外的矛盾。而且，异地选择鉴定机构，异地抽取鉴定专家，如何“综合分析…当时当地医疗条件等因素”（见第二十八条）？建议，明确规定只允许委托事发地设区市的鉴定机构，原则上只允许选择该设区市专家库的专家，该库不能满足专业需求时，才允许就近选择邻近地市的专家库专家。

　　3.3.4不得受理的情形

　　针对第十六条第二款的规定，建议修改第十七条第一款第一项为：“委托鉴定事项不明确，经书面通知委托人，逾期不确认、补充的；委托事项超出本机构业务范围的；”第二项为：“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；经书面通知委托人逾期不交齐的；”

　　3.3.5鉴定材料的调取

　　第二十三条第二款：

　　医疗损害鉴定机构认为需要调取与医疗损害争议有关的其他医疗机构病历资料、反映医疗行为和患者目前损害后果的相关临床检查资料以及其他相关鉴定材料的，应当向委托人提出，由委托人负责调取。

　　按照第十四条第一款的规定，“医患双方当事人”也可以委托鉴定，他们如何“调取”上述材料？需要专门保障性流程设计，否则，即是空谈。

　　3.3.6鉴定专家的权利

　　第二十四条的规制，比较驳杂，第二和第三款，“任何单位或者个人不得干扰医疗损害鉴定工作，不得威胁、利诱、辱骂、殴打鉴定专家。”“鉴定专家不得接受双方当事人的财物或者其他利益。”并非“专家权利”。

　　3.3.7鉴定听证会

　　第二十七条第二款：

　　参加鉴定听证会的双方当事人每一方人数不超过3人。

　　遇到复杂的诊疗过程，经手的环节、科室和医护技人员较多，一概限制不超过3人，势必导致有的环节无经办人亲自应答。建议改为:“参加鉴定听证会的双方当事人原则上每一方人数不超过3人。”

　　第四款：

　　组织医疗损害鉴定的工作人员应当如实记录鉴定听证会过程，必要时由双方当事人代表签字。

　　应当如实记录的，不仅是听证会过程，而是与会人员的全部实质性发言。也不是“必要时”签字，而是“应当”签字确认听证会记录。并且，应当基于听证记录限期形成听证意见，根据听证意见形成鉴定意见。建议修改为：“组织医疗损害鉴定的工作人员应当如实记录鉴定听证会过程，及与会人员的主要意见，由双方当事人代表签字。7日内完成听证意见。”

　　3.3.8鉴定专家会

　　建议第二十八条的“……综合分析鉴定材料、当时当地医疗条件等因素，……”改为：“……综合分析鉴定材料、当时当地医疗条件、听证意见等因素，……”

　　增加一款：“鉴定专家的个人意见，尤其是不同意见，应当如实记录，存入鉴定档案。”

　　3.3.9终止鉴定的情形

　　第三十二条第一款第一项，“发现有本办法第十七条第二项至第七项规定情形的；” 建议改为“发现有本办法第十七条第一款第二项至第七项规定情形的；”

　　第三项“发现委托鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的；”完全同于第十七条第一款第三项，已经包含在本条第一项内，此处重复，建议删除。

　　加一项：“委托方不同意鉴定时耗尽检材或者损害原物，使得鉴定难以进行的；”

　　另外，“委托鉴定事项不明确，经书面通知委托人，逾期不确认、补充的；”及鉴定材料不完整、不充分“经书面通知委托人逾期不交齐的”，已经建议增加在第十七条第一款的第一、第二项内。

　　而“当事人拒绝配合鉴定的”（第四项），“委托人撤销鉴定委托或者主动要求终止鉴定的”（第六项），在“医患双方当事人”委托的案件中，还需要细化约束性规则，明确不利后果承担原则。

　　3.3.10补充鉴定

　　第三十三条第一款第一项，“委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的”，有歧义，是委托人遗漏而少委托了鉴定事项，还是委托人发现鉴定意见书遗漏了已经委托的鉴定事项中的某一项或者几项？

　　补充鉴定，应当根据不同原因，确立相应的责任分担与补充收费规则。

　　3.3.11重新鉴定

　　第三十四条第一款第一项，“鉴定专家不具有从事医疗损害鉴定事项鉴定资格的”，是其中的1名，还是部分，抑或全部？应明确，“鉴定专家组中发现不具有从事医疗损害鉴定事项鉴定资格专家的”。

　　第二项的“医疗损害鉴定业务范围”，建议改为“医疗损害鉴定资质”，与第八条第一款，和本条第二款的表述一致。

　　3.3.12对鉴定机构考评

　　第三十九条的“……，视情节作出约谈、警告、5万元以下罚款、暂停直至取消开展医疗损害鉴定资格的处理。”这是把行政处罚的内容混入考评条了。且，“医疗损害鉴定资格”应统一表述为“医疗损害鉴定资质”。

　　3.3.13文字问题

　　文内“或”、“或者”混杂使用，应予统一。

　　《起草说明》的“（二）修订原则”，或为“（二）制订原则”之误。

　　【参考文献】

　　1、此内容所在网址为：http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/

　　201510/20151000479360.shtml。最后访问日期：2017-4-12

　　2、此内容所在网址为：ttp://www.12320.gov.cn/qg12320wz/hyxw/201701/

　　61803afe30884fbb8fb3829dd0f02a61.shtml。最后访问日期：2017-4-12

　　3、详见6月20日晚新闻联播，及21日的各媒体报道.

　　4、胡晓翔.浅议医事技术纷争的鉴定.证据科学杂志.2014,22（6）：766～768

　　5.全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著.全国人大常委会关于司法鉴定

　　管理问题的决定释义.北京：法律出版社，2005,4～5

　　6.刘鑫著.《医疗损害技术鉴定研究》.北京：中国政法大学出版社，2014,200

　　7.司法部官网对“法医临床鉴定”的介绍内容所在网址为：http://www.moj.

　　gov.cn/zgsfjd/content/2005-12/19/content_238309.htm?Node-5119.

　　最后访问日期：2014-12-15

　　8.胡晓翔.司法鉴定不能替代医疗事故技术鉴定.健康报.2006-8-30：第6版

　　9.胡晓翔等.《侵权责任法》系列讲座：医疗损害责任的举证责任配置与鉴定.

　　临床误诊误治杂志.2011,24(3):11

　　10.同⑨

　　（完）