1.概述

　　患者在接受医疗服务的过程中，如因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷受到损害的，对此种人身损害纠纷的性质，众说纷纭。[1]2010年7月1日生效施行的《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条，针对此类情形，创设了明确的规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”该条第一次明确规定了对药品、消毒药剂、医疗器械和血液的缺陷造成的损害的责任。尤其是该条明确了血液属于产品的范畴，医疗机构应当对输入不合格的血液导致的损害承担产品责任。[2]该条规定全然不考虑当事各方的过错，像是“产品责任”，本质是在此种情形下对医疗机构赋加以“无过失责任”归责原则。笔者以为，针对医疗卫生服务领域数人侵权案件如此创新规制，尚有难以逾越的法理障碍，即，医疗卫生机构终究不是药品、器械及血液的“销售者”，参考《药品管理法》、行政法规《麻醉药品和精神药品管理条例》、《医疗器械监督管理条例》等的划分，医疗机构属于并列于药品生产者、经营者的“使用者”。且“无过失责任制度”通常以责任保险制度为现实基础，以使损害赔偿最终社会化分担。无过失责任的范围，也应由法律规定法定的最高限制，适当限制无过失责任承担者的责任范围。

　　2. 《侵权责任法》第五十九条规制的依据何在？

　　梳理各家阐发，主要理由有二：

　　2.1一是销售说。

　　很多专家认为，《侵权责任法》的第五十九条的创举，与齐二药事件的审判实践，关系密切，“齐二药”事件的审理，可以说是此说的“先响”。

　　2006年3月，“齐二药”用假丙二醇辅料生产了大量亮菌甲素注射液，进入市场，造成药害事件，13人死亡。2007年8月，卫生部新闻发言人毛群安表示：“中山三院不应承担赔偿责任。”2008年12月，广州市中院终审宣判：假药生产商应赔偿11名受害人350万元，而用药的中山三院和两家药品经销商承担连带责任。法院认为：在以药补医、以药养医的机制下，非营利性的中山三院加价获取收益，其行为与药品经营企业的销售并无本质区别，属于销售者。

　　对此，杨立新教授认为，凡是因药品、医疗设备的缺陷造成患者损害的，既是产品侵权责任也是医疗事故责任，其主要性质是前者。张新宝教授认为，在我国的医疗实践中，医疗单位既是诊疗护理服务的提供者，同时也是药品的最大零售商。鉴于这一实际情况，缺陷产器材等致人损害的赔偿应当按照我国《产品质量法》所确定的赔偿原则办理。我国《产品质量法》第四十三条规定:“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的,产品的销售者有权向产品的生产者追偿。…”[3]王利明教授认为,允许患者直接向医疗机构索赔，其原因在于医疗机构出售了药品等，其作为销售者原本应当承担产品责任。[4]“医疗机构作为医疗器械的销售商，只要患者向医疗机构提出赔偿要求，医疗机构就应承担产品质量责任”[5]也就成了法学界通说。

　　如此，则《产品质量法》第四十三条就被改头换面变成了《侵权责任法》第五十九条。

　　2.2二是便民说。

　　梁慧星教授认为：考虑到许多情形,因生产者在外地甚至外国，患者很难起诉缺陷产品的生产者，因此，本条规定患者“可以向医疗机构请求赔偿”。本条明文规定因血液不合格造成患者损害的,患者“可以向医疗机构请求赔偿”。显而易见,这样规定是出于方便患者的考虑。[6]王利明教授也主张,药品、消毒药剂、医疗器械和血液的生产者可能距离受害人过于遥远，要求医疗机构赔偿便于受害人主张权利。[7]

　　3.讨论：

　　3.1 合法么？

　　如此创新规制的核心根基，在于把用药者--医疗机构，视为药品销售者。

　　3.1.1“销售说”与《药品管理法》有冲突。

　　同样为法律的《药品管理法》，在多处是把药品生产者、销售（经营）者、使用者三者并列规制的，例如，第三十四条：“药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品；…”、第五十五条第二款：“药品的生产企业、经营企业和医疗机构必须执行政府定价、政府指导价，不得以任何形式擅自提高价格。”…也就是说，在《药品管理法》这部同位阶的特别性规范里，三者不是一个概念，而是并列的三个。行政法规《麻醉药品和精神药品管理条例》、《医疗器械监督管理条例》更为清晰。

　　另外，《药品管理法》第十四条第一款规定：“开办药品批发，须经企业所在省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”第七十三条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”也就是说，“无证销售经营”药品为法律所禁止,认定医疗机构“是药品的最大零售商”的话,又如何“予以取缔”并处罚呢!

　　3.1.2 “销售说”与税法有冲突。

　　假如视医疗机构“是药品的最大零售商”，那么，税收问题如何解决的？

　　3.2 公正么？

　　对于多数人侵权，连带责任只能适用于在主观过错（或客观因果关系）上具有同一性的领域。[8]医疗卫生服务过程中的产品缺陷致害，多半可以经由鉴定分清当事各方的过错、参与度、责任，无视此背景，一概赋予数人侵权的各方连带责任，对于医疗卫生服务机构是不公正的。对于医方无过错的案例，不应适用连带责任。

　　3.3 涉嫌国有资产流失。

　　2014年全国各级各类医疗卫生机构的业务总量超七十亿人次，其中八成以上的医疗服务由公立非营利性医疗卫生机构完成。药品等又是风险产品，如此的风险由公立医疗机构承担连带责任，尽管是“它是一种不真正的连带责任”[9]，但实际上，往往就是由公立机构买单，大的事件，往往是事发地政府买单。因为药品等的生产者可能并不具有足够的赔偿能力。[10]即，事发地的全体纳税人为外地的药品生产者有过错的商务行为买单，非国有资产流失而何!

　　3.4 “药品加价提成”的性质。

　　公立非营利性医疗卫生服务的作价原则是“不计人力的低于成本作价”。政府举办的公益性非营利性医疗卫生服务机构,其生存与发展的资金缺口本当由财政投入保障，但全国性地长期保障不到位，只能满足需求的10%，因此则允许公利医疗卫生服务机构进药加价提成以弥补财政投入之不足部分。因此，公立医疗机构的加价提成行为，与其视为销售以牟利，其实更贴近于财政投入，是一种变通支付手段。所以，实质上是政府在加价提成。且，医疗机构的进药渠道，限制于集中招标采购的入围名单，并非完全自负其责的自选行为。怎能被视为销售者而承担连带责任呢！

　　3.5 “零差率”背景下的审视。

　　今年医改的重点是强力推进基本药物零差率措施，那么，在这个零差率药品和免费药品（例如有些抗肺结核药、艾滋病药物）日益增加的背景下，还能再说医疗机构“是最大的药品零售商”么？

　　3.6 关于血液。

　　血液及其制备的成份，是不是产品，是不是商品,本身就争议极大，没有共识。

　　在医疗临床用血的过程中，包括血液捐献者、血液采集者和血液使用者的“供方”，与“需方”（受血者）双方之间的关系，完全基于“血液的流动”，离开了“血液”这个介质，在此领域双方也就不存在任何关联。而当今，在合法的医疗临床用血领域，血液都来自于无偿献血。《献血法》第二条规定“国家实行无偿献血制度。国家提倡十八周岁至五十五周岁的健康公民自愿献血。”在无偿献血体制内，献血者无偿提供血液的行为，是发扬人道主义精神、救死扶伤的高尚行为，决不是具有买卖内涵的经济牟利行为。发展无偿献血事业、保障临床医疗用血供给，是法律赋予地方各级人民政府的职责。同时，在无偿献血的整个过程中，我国法律也不允许任何相关单位和个人利用公民无偿捐献的血液牟取私利。[11]对此，《献血法》第十一条规定:“无偿献血的血液必须用于临床，不得买卖。血站、医疗机构不得将无偿献血的血液出售给单采血浆站或者血液制品生产单位。”

　　另外，输血作为“补充血液成分的损失、破坏和缺乏”的主要支持与代偿性的治疗措施，其施用具有严格的适应征。

　　《献血法》第八条规定:“血站是采集、提供临床用血的机构，是不以营利为目的的公益性组织。”第十四条规定：“公民临床用血时只交付用于血液的采集、储存、分离、检验等费用；具体收费标准由国务院卫生行政部门会同国务院价格主管部门制定。无偿献血者临床需要用血时，免交前款规定的费用；无偿献血者的配偶和直系亲属临床需要用血时，可以按照省、自治区、直辖市人民政府的规定免交或者减交前款规定的费用。”也就是，用血的收费，并非作为商品的对价，而是用于弥补无偿献血的动员、采集、保管、包装等等成本。因此，王利明教授认为“血液采集机构将血液…作为商品出售给医疗机构，最后由医疗机构出售给患者使用，这一过程和一般的产品流通过程并无区别。”[12]显然是错误的。

　　综上可见，医疗临床用血供－受双方之间的关系中，不存在地位平等的主体、自由让渡的商品、等价有偿的对价的内容，即排除了民事法律关系构成的一切要素。显然，它不是民事法律关系，而是行政法律关系。在此体系内产生的涉血侵权损害，应当适用国家赔偿法。[13]

　　4. 建议：

　　尽快修订《侵权责任法》，删除第五十九条。

　　4.1 呼应源自于美国的“去连带化运动”，与国际法理的演进同步。

　　源自美国的去连带化运动，对欧洲和我国的侵权法学界都产生了较大的影响。在这样的背景下，按份责任在多数人侵权的责任分担机制中地位显著提高，甚至可能成为主要手段。[14]我国的侵权行为民事立法，也应及时跟进先进理念,结合社会实际与时俱进地加以调整。

　　4.2 更加贴合全面推进医改之后的我国医疗卫生事业实际。

　　有关医疗产品责任等其他医疗侵权责任，也可以分别纳入其他责任制度中加以调整。[15]删除《侵权责任法》第五十九条后，涉及到“数人侵权纠纷事件”，完全可以区分不同情形，适用《侵权责任法》第八、十、十一、十二、十三、十四条。而且，医疗产品责任也可以适用产品责任制度的相关规则，[16]无须依赖于这个第五十九条。

　　参考文献

　　1.高胜平主编.中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例.第一版.北京：北京大学出版社，2010：624.

　　2.王利明著.侵权责任法研究（下卷）.第一版.北京：中国人民大学出版社，2011：410、411.

　　3.高胜平主编.中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例.第一版.北京：北京大学出版社，2010：624.

　　4.王利明著.侵权责任法研究（下卷）.第一版.北京：中国人民大学出版社，2011：412.

　　5.奚晓明主编.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用.第一版.北京：人民法院出版社,2010:415.

　　6.梁慧星著.中国民事立法评说·民法典、物权法、侵权责任法.第一版.北京：法律出版社,2010:374.

　　7.王利明著.侵权责任法研究（下卷）.第一版.北京：中国人民大学出版社，2011：412.

　　8.李中原著.多数人侵权责任分担机制研究.第一版.北京：北京大学出版社，2014：129.

　　9.王利明著.侵权责任法研究（下卷）.第一版.北京：中国人民大学出版社，2011：412.

　　10.王利明著.侵权责任法研究（下卷）.第一版.北京：中国人民大学出版社，2011：412.

　　11.王陇德、张春生主编.中华人民共和国献血法释义.第一版.北京:法律出版社,1998.23.

　　12.王利明著.侵权责任法研究（下卷）.第一版.北京：中国人民大学出版社，2011：414

　　13.胡晓翔.献血法律制度浅述.南京医科大学学报(社会科学版)，2009，9（3）：210.

　　14.李中原著.多数人侵权责任分担机制研究.第一版.北京：北京大学出版社，2014：128.

　　15.王利明著.侵权责任法研究（下卷）.第一版.北京：中国人民大学出版社，2011：368.

　　16.王利明著.侵权责任法研究（下卷）.第一版.北京：中国人民大学出版社，2011：421.