一、案由

　　当前我国在医疗损害责任技术鉴定方面,各地各行其是的局面亟待统一管理，目前的混乱局面已经在一定程度上影响到社会的稳定，带来了医患纠纷扩大化倾向，亟待关注。目前这种混乱局面主要表现在：

　　1、法律规定语焉不详，导致各地医疗损害责任技术鉴定主体不统一。

　　2、我国法医类司法鉴定业务机构从事医疗损害鉴定，普遍存在越权情形。

　　3、医学会进行医疗损害责任技术鉴定具有充分的法律依据，但是未能从国家层面进一步确权。

　　二、案据

　　1、法律规定语焉不详，导致各地医疗损害责任技术鉴定主体不统一。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》，第七章专章以11个条款规定了“医疗损害责任”，但“没有对医疗损害责任鉴定具体内容作出任何规定，留下了医疗损害鉴定制度的这个空白”。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）中也是语焉不详，导致目前司法实践里，各地规定不一。上海、江苏均规定医疗损害鉴定委托以医学会为首选，而北京等地方却规定以司法鉴定机构为首选。

　　2、我国法医类司法鉴定业务机构从事医疗损害鉴定，普遍存在越权情形。法医类司法鉴定的业务范围究竟是否包含“诊疗行为的过错”及“过错与损害后果之间的因果关系”？全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定释义》的解释认为，法医病理鉴定、法医临床鉴定均不包括“诊疗行为是否具有过错”、“过错与损害后果之间的因果关系”等内容。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》(法工委复字[2005]29号)也认为，“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定。” 但是实践中，目前法医类鉴定人员就“诊疗行为的过错”及“过错与损害后果之间的因果关系”这两个问题进行认定、评价、鉴别并出具意见的行为十分普遍，属于越权，亟待相关部门加强管理。

　　3、医学会进行医疗损害责任技术鉴定具有充分的法律依据，但是未能从国家层面进一步确权。医学会是目前国内唯一具备医疗损害责任技术鉴定资质的组织。其授权，来自于最高人民法院2010年6月30日下发的《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》规定，以及卫生部在2010年6月28日下发的《关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》。卫生部的通知，对医学会如何应对医疗损害责任技术鉴定事宜，清晰明了地明确了受理、组织、分级等全程的问题，因此目前委托医学会进行医疗损害责任技术鉴定具有充分的法律依据。但是这一点，并未得到各界的充分重视，以致于各地鉴定主体不一，亟待国家有关部门出台更加完善的细则，进一步予以确权。

　　三、建议

　　请国务院法制办会同司法部、卫生和计划生育委员会，从法律层面进一步明确法医类司法鉴定业务范围，拟定实施细则，依法科学处理好医疗损害责任技术鉴定问题，从而减少当前群众中对此问题产生的矛盾纠纷，减少不必要的医患矛盾纠纷。具体来说，主要解决三个方面的问题。

　　1、进一步明确法医类司法鉴定的业务范围。司法鉴定机构以法医类司法鉴定的法医病理鉴定、法医临床鉴定资质，可以接受医疗损害责任技术鉴定委托，但只能在法医类司法鉴定范围内进行鉴定，即仅可就“涉及的尸检、伤残等级鉴定等”内容出具意见，而最重要的“涉案医疗行为有无过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小”是法医病理鉴定、法医临床鉴定无权涉足的，建议国家相关部门尽快对此问题提出更为详实的规定，同时纠正与查处司法鉴定机构“超范围出具鉴定意见”的行为。

　　2、将医疗损害责任技术鉴定与医疗事故技术鉴定统一。医疗事故技术鉴定，与医疗损害责任技术鉴定，实质上是一回事，两者包含的内容大致一样，因此，建议相关部门联合出台规定，明确两者通用，并统一鉴定意见书格式与用语，真正形成一元化鉴定格局，从而提高鉴定资源的效率，减少不必要的误解，钝化医患矛盾具有决定性作用。

　　3、完善医疗事故技术鉴定的细节性问题。最主要的，就是“医疗事故”定义的范畴，需要加以外延。目前《医疗事故处理条例》第二条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”该定义采“四要件说”，即，除了损害事实、因果关系和过错，还增加了“违反……”这个“形式的”违法性要件，这就使得《条例》的医疗事故仅相当于《医疗事故处理办法》体系中的“责任性事故”。对于多数致人损害的医事侵权行为来说，难以确定这些行为是否具有违法性。尤其是对于许多因缺乏注意、不具有足够的技术和能力等原因造成损害，即“技术过失所致的损害”，很难依据现行法律以及行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的规定来评价行为人的行为是否为“违法行为”。而在民法中，违法行为是严重的过错行为，但过错又不限于违法行为，还包括了大量的违犯道德规范和社会规范的不正当行为。由于医事侵权纠纷错综复杂，各种致人损害的行为难以用违法性标准进行判断，若采纳违法行为的概念，极易使许多致人损害的行为人因其行为的违法性难以确定，而使其被免除责任。亦即，“四要件说”的医疗事故定义，将使“技术性事故”无法认定，这对于保护患者利益、充分实现《条例》的作用是极为不利的。过错归责（过错责任和过错推定责任）的责任构成要件应是损害事实、因果关系和过错。正确运用“三要件说”来定义医疗事故，就能够公平合理地确定责任和责任范围，有效地维护医患双方的合法权益，保持社会稳定和各方利益的平衡。建议尽快修订《条例》中“医疗事故”的定义，将第二条修改为：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，过失造成患者人身损害的事故。”

　　2017年2月27日修改，河西新城大厦D座8楼