一篇旧文

　　摘  要：处理医患纠纷，核心是责任划分，而对于医疗这一极其专业性的问题，必须通过权威的合法的医疗鉴定来实现。而今，我国医疗责任认定较乱，鉴定双轨制在一定程度上成为影响医患纠纷快速处理的障碍，起了坏的作用。本文试图予以分析，希望能够及早改进。

　　关键词：医疗责任认定；医疗鉴定；医患纠纷处理；方法改进

　　不管怎样处理医患纠纷，一个核心的问题就是责任划分。而医疗问题专业性极强、极其复杂，很多疾病的发生、发展、预后本身说不清、道不明，很多医疗风险无法预测，有些明知可能发生又难以绝对避免，加之任何医疗活动本身就是一种“破坏”。因此，在发生医患纠纷时，快速、准确、公正、权威的做出被法律、被医患双方认可的“医疗损害鉴定结论”，就显得非常必要。但是，我国目前的医疗鉴定乱局实在不给力，让人无奈。本文拟予以分析，期望引起高层注意，并尽早付诸行动。

　　1 、医疗责任认定现状

　　1.1 法律规定

　　1.1.1商定与判定   《医疗事故处理条例》第四十六条规定，“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼”。这里面有一个没有明说的事实是医患双方协商解决的前提——双方心照不宣地 “商定”本起纠纷属于“医疗事故”，卫生行政部门调解，得经“专家初步调查，形成共识”可以“判定”为“医疗事故”。所以该条把构成“医疗事故”作为协商、调解和诉讼三条解决途径的“前置条件”。 因此一开始的话是“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议”。

　　1.1.2鉴定双轨制 现在一般认为医疗鉴定双轨制起源于《医疗事故处理条例》之后，最高人民法院的一个《通知》，这个《通知》就是《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号，2003.1.6）。该《通知》规定，“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其它医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定”。其实在此之前，医疗鉴定的双轨制也存在，只是当时只有个别法院个别法官在实施，最高法也没有明文规定。

　　1.1.3 推定 在医疗损害责任认定中，还有实施过错推定的。过错推定之说见于《侵权责任法》第58条，该条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”。面对该条，北京大学医学部卫生法学教研室主任王岳认为，在《侵权责任法》实施后，很可能会出现医方实际上承担责任的情形不仅不会减少，反而会扩大的现象。他特别提醒，有三个问题需要注意。其一，第一种情形所界定的比较笼统，在新法实施后的司法实践中，可能会被非常频繁地适用。其二，根据新法的规定，上述三种情形发生其一，法官即可直接推定医疗机构有过错，而不需要进行任何形式的鉴定。其三，一旦推定医疗机构存在过错，而医方又不能就因果关系作出有力的举证，医方则将承担完全责任。王教授的看法基本靠谱，但不全面，医方也可以通过举证证明自己不存在过错，推翻“过错推定”而免责。

　　1.2  实践中的尴尬

　　1.2.1“商定”很为难自己  商定就是医疗机构“自裁”，需要科学精神和优秀文化，而当今医院很缺乏这些。医生不肯承认自己的错误，“背着牛头不认赃”；专业性问题只有专业人员说的才更有权威，科主任很关键，而碍于情面不好说真话，医院医学专家多而懂法律的少；医务科科长、业务院长很可能是专家，但未必各专业都懂，专家往往是专业内无所不知，而专业外一无所知。医院管理缺乏系统思考，对于“问题”的处理仅仅只是“就事论事”，追责到人，而没有一种“帮助提高的追求”，也缺乏自觉修正系统错误，鼓励主动报告医疗不良事件的优秀文化氛围。

　　1.2.2“判定”让卫生行政部门很尴尬 因为卫生行政部门本就不是学术机构，加之近年来大量管理学专业的人员走上行政岗位，对于医患纠纷中涉及的技术性问题，完全无从下手，两头不认可，处在十分尴尬的境地。

　　1.2.3“过错推定”其实也“荒诞” 按照法律常识，推定相当于科研工作中的“假设”，如果不能通过举证加以否定，则需承担不利后果。对医疗行为实行“过错推定”实际上加重了医疗机构的举证责任，也就是医疗机构必须拿出证据来证明自己没有过错，或者自己的过错与患者的损害后果之间没有因果关系，才能证明自己的清白而免责，这本身是否科学，是否能够体现法律的公平公正，是否可行，本身就值得怀疑。因为：①过错推定是针对特殊侵权损害而设立的一种推定原则，医疗行为并非法定的特殊侵权范围；②因果关系解释受医学科学发展限制，就因果关系举证需解释有关的科学问题，受到医学科学发展的限制；③任何医疗行为都是有害的，谁来承担因接受医疗服务带来的风险，如何界定是否“不能预见”和“难以防范”实在不是一个推定就可以解决的问题；④医疗机构往往无法提供连续全面的有关证据，如病人带骨科内固定器具回家，后来内固定器具断裂，医疗机构根本无法提供病人在院外的活动资料；⑤医疗机构提供证据的局限性。如病人的病史，如果患者隐瞒，医疗机构就不可能得到。当患者对病历真实性发生质疑时，可能导致鉴定难以进行；⑥患者不配合可能导致医疗机构举证不能或举证不全面。如患者家属不支持尸解导致死因不明或者死因争议；⑦无标准时难以证明不存在过错。大量的医疗行为尚无明确的标准，没有标准时难以证明医疗机构没有过错。⑧按照侵权责任法规定，过错责任推定有三条，但仅仅只能简单判定医疗行为有无过错，难以做出这一过错与损害后果有无因果关系，关联度有多大，而且医疗卫生法律法规也很多、很专业，让“外行”法官做这事也够难为他们的了。

　　1.2.4 现行鉴定也有瑕疵   ①鉴定义务缺乏强制力。是否鉴定是患方的权利与义务，在难以推定、判定、商定的情况下，患方不配合鉴定，谁也没有办法。如此，导致责任说不清，尽管法理上有责任承担规则，但引发医闹，“大闹大赔小闹小赔不闹不赔”，形成“恶”的示范效应，导致花钱买平安越卖越不安。②鉴定没有层级概念，导致反复鉴定、重复鉴定。③鉴定周期长，没有快速反应机制，对一些如患者死亡之类的急事显得太慢。

　　2 、医疗鉴定改进

　　2.1完善法律  鉴于我国目前处在社会矛盾极其尖锐的阶段，医患纠纷频发，暴力伤医事件层出不穷，急需创新社会管理，给社会一个规则和秩序。被动消极的维稳，花钱买平安已经变相地成为加剧社会动荡的恶政。深刻分析医患纠纷的深层次原因，一个关键的问题就是尽快完善法律，制定“医事法”作为医疗母法，尽快出台“医疗事故处理法”，规制“医疗鉴定”，使一切活动处在法律规范的秩序之下。

　　2.2 整合鉴定双轨制  法律完善可能不是一朝一夕的事，在完善法律的路上，急需整合鉴定双轨制，从媒体上得知，广东已经率先探路。江苏省、广东省等高院出台了关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见，提出“医疗损害鉴定”概念，明确参与医疗鉴定的专家必须公开其身份，为鉴定结果负法律责任。江苏省规定“医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内市医学会组织进行”。广东则统一了医疗损害鉴定标准，认定20家机构为鉴定合法机构。力戒医疗鉴定乱象，实行委托鉴定，避免医患双方常因选择医学会还是司法鉴定机构来鉴定而相互扯皮，诉讼陷入重复鉴定的“泥潭”。

　　2.3 建立可以满足医患纠纷处理的鉴定体制

　　2.3.1 统一规范 两种鉴定取长补短，建立统一的医疗鉴定机构，对责任不清者必须走鉴定之路，分清责任后依法处理。或调解或判决，把改由法律做的事交给法律，该由专家做的事交给专家，政府只管做好自己的事。

　　2.3.2 效率  提高鉴定效率，可以设置一般程序、特殊程序，特事特办。对鉴定结论，也可以分为初步结论和最终结论。也可以在鉴定之前，前置一个“专家共识”作为应急处理的参考。

　　2.3.3权威 法律是社会公平正义的总闸门，必须建立法治的权威。具体地讲就是树立法院权威、法官权威。如体育比赛中，如果裁判没有权威，是不可能有连续的比赛的，那体育赛事也失去了其娱乐性和公平性，也就不可能有人观赏。正如习近平总书记所言，要确保审判机关独立行使审判权，要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。

　　2.3.4 可行  制定的医疗鉴定规则，必须围绕医患纠纷的有效处理为根本。因此，对于一些具体困难和问题必须有明确规制，这样才可行。如对于特别困难的群体，政府可以出资先搞鉴定，需要尸检者必须尸检，要维护法律权威，限定协商、调解额度，实施包括医疗鉴定在内的法律援助。

　　来源：老徐评医