本省地方性法规《江苏省医疗纠纷预防与处理条例》（以下简称“省条例”）系由江苏省第十二届人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2017年3月30日通过，自2017年7月1日起施行。笔者以为，“省条例”有关司法鉴定机构从事医疗损害鉴定的鉴定人员构成规制，涉嫌抵触行政法规《医疗纠纷预防和处理条例》，并与最高人民法院的有关意见不符，亟待予以修订。简析如下。

　　一、“省条例”的具体规制“省条例”第四十条第一款规定：“省、设区的市医学会和具有相应业务范围的司法鉴定机构（以下统称医疗损害鉴定机构）可以接受委托进行医疗损害鉴定。”针对司法鉴定机构，第四十三条进一步规定：“司法鉴定机构进行医疗损害鉴定，鉴定人应当组织召开听证会，听取医患双方的陈述。听证会应当有不少于三名具有临床二级学科分类相关专业高级职称的专家参加，邀请的专家应当出具评议意见并签名，由司法鉴定机构存入鉴定档案。”以上可见，司法鉴定机构从事医疗损害鉴定，尽管要求有不少于三名临床专家参加听证会，但这些应邀参加听证会的临床专家并非鉴定组人员，其出具的也只是听证会的评议意见，“由司法鉴定机构存入鉴定档案”，并非鉴定意见书的必然内容。

　　二、“省办法”的具体规制“省条例”第四十八条授权规定：“医疗损害鉴定的具体管理办法，由省卫生计生行政部门、省司法行政部门、省高级人民法院制定。”于是，有《省高级人民法院省卫生计生委省司法厅关于印发<江苏省医疗损害鉴定管理办法>的通知》（苏卫规(医政)〔2017〕1号 ），出台了《江苏省医疗损害鉴定管理办法》（以下简称“省办法”），自2017年11月23日起施行。其第十二条第二款规定：“司法鉴定机构进行医疗损害鉴定应当从专家库中选择具有相关二级学科3名以上单数的专家参加鉴定听证会，医疗损害鉴定涉及多学科专业的，主要学科专业的专家不得少于专家组成员的二分之一。鉴定听证会由第一鉴定人主持，专家出具咨询意见。”第十七条第一款规定：“医疗损害鉴定机构进行鉴定应当召开鉴定听证会，听取医患双方陈述。医学会组织的鉴定专家、有关工作人员以及司法鉴定机构的鉴定人、邀请的专家应当参加鉴定听证会。”第二十二条规定：“鉴定合议时，专家应当根据鉴定的材料、医患双方陈述、现场检查情况等，结合卫生管理、医疗专业理论知识、技术和临床经验，依据医疗专业领域的技术标准、技术规范、操作规范、技术指南、药品说明书等，对委托鉴定事项相关的关键性问题进行综合分析，出具专业技术性判断意见。医疗损害鉴定机构应当如实记录鉴定听证会过程和专家合议意见，对委托事项或者争议要点未予明确的，应当要求专家予以明确并签名。”第二十三条第二款规定：“司法鉴定机构结合鉴定人、受邀的专家意见出具医疗损害鉴定意见书。意见书应当附参加鉴定听证会的专家签名的咨询意见。鉴定人与专家咨询意见不一致的，鉴定人应当进行针对性分析，并在鉴定意见书中予以说明。”

　　综上可见，司法鉴定机构从事医疗损害鉴定，只是，要求选择“相关二级学科3名以上单数的专家参加鉴定听证会”并提供“咨询意见”，并不需要邀请案涉专业对口的临床专家共同组成鉴定组，而是仅仅由司法鉴定机构的鉴定人承担鉴定工作，出具鉴定意见并具名。

　　3、涉嫌抵触行政法规行政法规《医疗纠纷预防和处理条例》（2018年10月1日施行）第三十四条第二款规定：“医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定;医学会或者司法鉴定机构没有相关专业人员的，应当从本条例第三十五条规定的专家库中抽取相关专业专家进行鉴定。”即，司法鉴定机构从事医疗损害鉴定，也必须“由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定”，“鉴定事项所涉专业的临床医学”人员必不可少！“省条例”、“省办法”于此，均明显抵触！   特别值得关注的新进展是，2020年12月，最高人民法院办公厅给司法部的一份复函中，曾提及医疗鉴定问题，认为医疗损害鉴定不属于法医类鉴定。这个函即最高人民法院办公厅《关于<法医类 物证类 声像资料类司法鉴定机构登记评审细则(征求意见稿）>意见的复函》（法办函[2020]1204号）（《人大代表陈香美院士：及时建立医疗损害鉴定专家库，科学解决医疗纠纷》.《医师报》，3月5日.）：“二、医疗损害鉴定主要需要判断诊疗行为有无过错，诊疗行为与损害后果之间的因果关系等，并不属于法医类鉴定。其中涉及到诊疗行为的判断应当由临床医疗专家进行鉴定，涉及到残疾程度和死亡原因才需要法医参加，将医疗损害鉴定归类于法医类鉴定无法律依据，也不符合最高人民法院《关于审理医疗损害鉴定责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。”这段文字，可谓一锤定音，“诊疗行为有无过错，诊疗行为与损害后果之间的因果关系”既然“并不属于法医类鉴定”，那么，仅仅由司法鉴定人具名的鉴定意见书，显然是超范围而无效的。“省条例”、“省办法”在司法鉴定机构的鉴定流程中，尽管也要求有不少于三名临床专家参加，但这些临床专家只是应邀参加听证会，并非作为鉴定人加入鉴定组并具名出具鉴定意见，只是提供“咨询意见”，明显抵触于行政法规《医疗纠纷预防和处理条例》。

　　4、修订建议    《立法法》第七十二条第一款规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”第八十八条第二款规定：“行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第九十七条第四项规定：“（四）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规； ”

　　综上，建议省人大尽快启动《江苏省医疗纠纷预防与处理条例》中有关司法鉴定机构从事医疗损害鉴定的人员规制涉嫌抵触行政法规部分内容的修订工作。责成有关单位尽快修订《江苏省医疗损害鉴定管理办法》相应内容。

　　2021年4月13日