南京市卫生局法监处

　　在全国人大医改调研组《基本医疗卫生法》立法建议征集座谈会的发言

　　2015年9月15日  南京·鼓楼医院

　　2014年12月30日上午，全国人大教科文卫委在人民大会堂召开基本医疗卫生法起草工作机构第一次全体会议暨基本医疗卫生法起草工作启动仪式，标志着由全国人大教科文卫委员会负责牵头起草的、也是社会普遍关注的《基本医疗卫生法》的立法工作全面启动。

　　这部法打算规范的社会有关主体和法律关系，尤其是“基本医疗卫生服务领域内的医患关系的法律属性”问题，是《基本医疗卫生法》立法的最基础课题。这个重要根基性问题，学术界关注还不够充分。多年来，学术界和司法实务界的通说，认为就是民事法律关系！

　　与此相左的，另有俩看法。

　　一、行政法律关系说。

　　上世纪九十年代初期，少数学者始提出“国家主体医疗卫生事业中法定业务领域的医患关系不是民事法律关系，而是行政法律关系，其侵权损害赔偿适用国家赔偿法律”的观点。

　　近来该观点在学术界逐步获得呼应。

　　孙淑云在《中国基本医疗保险立法研究》（法律出版社，2014:172~173.）专著里论及“社会医疗保险中的医患法律关系”,认为，当一个被保险人作为患者去医疗服务机构就诊时，会同时获得基本医疗服务和基本医疗服务外的医疗服务，患者就此具有双重身份，享受基本医疗服务时，属基本医疗保险的受保障主体；享受基本医疗之外的、由患者自费的医疗服务时，属医患民事合同主体关系。因此，社会医疗保险中的医患关系更多的是既包括基本医疗保险关系，也同时包括医患民事关系。被孙教授并列于“医患民事关系”的“基本医疗保险关系”的法律属性，主要是行政法律关系。所以，孙淑云的观点，也属行政法律关系说。

　　刘鑫、连宪杰在《论基本医疗卫生法的立法定位及其主要内容》（中国卫生法制。2014;（3）：26.）一文里也注意到这个问题：“如果是以政府提供的基本医疗服务为基础引发的医疗纠纷，这本身就不再是一个普通的民事法律关系问题。因此，在法律层面需要特别规定，采取特殊处理。这显然与我国目前医疗模式下处理医疗纠纷的机制是不同的。”

　　二、斜向法律关系说。

　　上世纪九十年代末，张赞宁提出“医患关系是斜向法律关系”的观点，认为应并列于民事、行政、刑事法律关系。此说有一定的道理。如果医患关系确实特殊到无法归类，那么，再立一类自是理性选择。不过，目前，尚看不出这个必要。

　　现今的动态是，“医患关系的法律属性”已经成为学界的热门选题，专文，以及硕士论文选题，已很多见了。进展，也已从“医患关系是且只能是民事法律关系”的“一律民事说”,嬗变为“具有特殊性的民事法律关系”,且，把“精神病强制治疗”、“法定传染病控制性诊疗”与无因管理等医患关系剥离，承认是行政法律关系，已成为学界共识。

　　综上所述，可以看出，医患关系的法律属性“一律民事说”实际上已经被抛弃，这个理论进展，应该被《基本医疗卫生法》立法工作关注。我们建议，《基本医疗卫生法》宜明确：

　　“政府举办的以提供基本保障性医疗卫生服务为主要职能的各级各类非营利性医疗卫生机构，其法定业务领域形成的医患关系不是民事法律关系，而是行政法律关系，其侵权损害赔偿适用国家赔偿法律”。