此篇为我在“爱肾网”的讲座，他们整理成文字分为四次发出。

　　超越药典，超过药品说明书或者超越教材的规定，比如说新技术的应用，这种情况下，违反的可能不是诊疗护理常规，只是一些医疗原则，因为超越说明书也好，超越药典也好，这种超越行为，是否形成专家共识。专家共识在这种情况下有可能构成判断医疗过失的一个标准。这不是以诊疗常规来判断的。

　　《侵权责任法》它把医疗事故这个概念，改变了，改成医疗损害，现在医疗鉴定不管是医学会的鉴定还是医学会以外的司法法医鉴定都通常叫做医疗损害鉴定，而此前是医疗事故鉴定。在群里有的专家也参与过鉴定，作为专家成员都知道在2002到2010年这段时间，医学会或者法医，法医一般不做医疗事故鉴定，只要是医学会的鉴定都统称为医疗事故的鉴定，在诊疗过程中就是医疗事故，但现在《侵权责任法》出来之后所有的鉴定都是医疗损害鉴定。

　　但今年11月份，刚刚发生的事情，国务院委托卫计委起草了因医疗纠纷防范处理条例，这个条例是想取代医疗事故处理条例，因为《医疗事故处理条例》到现在为止已经出现很多问题，而且《侵权责任法》已经改变了《医疗事故处理条例》很多内容。卫计委希望能够直接修改《医疗事故处理条例》，重新对医疗损害进行规范。在新的草案中，这只是一个草案，现在正在国务院的网站上征求意见，征求意见截止于11月30日。在新的草案中，卫计委重新提出来医疗事故和医疗损害两个概念。

　　卫计委提出这两个概念的目的是什么？第一，就是医疗损害的概念，医疗损害其实就是我刚刚讲到的《侵权责任法》中的概念。就是医生有过失，且造成患者损害，那么就叫医疗损害。对于医疗损害这个事件发生以后，按照卫计委的草案规定，一般来讲，如果患者主张民事赔偿的话，应当委托做“医疗损害鉴定”，做医疗损害鉴定的机构卫计委规定，是由当地司法行政部门跟卫计委共同产生鉴定专家。一般来说，大部分都是目前存在于各地的法医司法鉴定，比如各个大学，比如西南政法大学、华东政法大学、中国政法大学，以及一些民间鉴定机构，这些机构在北京、上海、杭州、温州到处几乎每个省市都有民间的法医司法鉴定机构。

　　卫计委的草案，如果患者追究医院或者医生民事赔偿责任，通过“医疗损害”这个途径，所做的鉴定就是医疗损害鉴定。但卫计委同时规定了医疗事故的处理程序。什么意思？如果是卫计委或者是患者在医生发生医疗损害之后，不想追究医生或者医疗机构的民事赔偿，而想追究医生的行政责任，比如警告、或者停业或者吊销执照以及追究刑事责任，在这种情况如何判断医生的医疗行为呢？是不是按照前面民事程序中的医疗损害鉴定？不是的。卫计委的这个规定是继续进行医疗事故鉴定，而且这个鉴定机构是目前各地的医学会。

　　如果说卫生行政部门或者患者，想追究医生个人的行政以及刑事责任，那么就不能够通过民事程序中的医疗损害鉴定，而要通过医疗事故鉴定程序，也就是恢复到以前的鉴定机构。恢复到医疗事故处理条例的鉴定程序，这是由医学会组织专家，主要是临床专家来判断医生的行为是否达到构成医疗事故的程度，如果达到有可能会追究医生的行政责任，这个行政责任主要是停业和吊销执照。按照这个草案。

　　按照这个草案，今后，假如通过话，那么医生在医疗行为中如果发生了医疗损害，就有可能受到两重追究，而且是各自独立的，一方面患者追求民事赔偿，另外一方面是卫计委追求行政责任，而且这两条程序走的鉴定完全不一样。是非常不同的，也是会造成非常严重后果的，因为这两条程序处理的行为就是一个行为。就是患者在诊疗过程中造成损害，但你追究的程序以及后果完全不同，很有可能会“打架”。比如患者在民事程序中获得了赔偿。但在追究行政责任时鉴定出来医生没有责任，或者是患者卫计委先追究医生的行政责任，搞了医疗事故鉴定，构成了医疗事故。

　　如果患者或者卫计委先追究行政责任，而且鉴定下来是构成了医疗事故，医生的执照也吊销了，或者受到停业处分了。但后来患者在追究医生或者医疗机构的民事赔偿的时候，按规定要进行医疗损害鉴定，这个时候鉴定下来，医生又没有任何的过错了，那怎么办？因为这是两个独立的鉴定程序，完全有可能导致不同的鉴定结果，那这个时候医生的执照都吊销了，也停业了，反而民事赔偿的时候没有任何的结论，怎么办？所以卫计委这个规定是“一厢情愿”的规定，我们认为他的目的是想把对医生的控制权或者是对医生的处罚权揽在自己的手上，但又没有这样的能力，最终还是依赖医学会的鉴定，因为医学会本身没有办法判断医疗行为到底有没有过错，有没有违反。

　　卫计委这个规定，我自己也写了很多文章，北京律师协会还有四川律师协会，广东律师协会都提出了反对意见，认为表面上是保护医生，其实是造成医患更加对立，更加激化，我不希望它通过。

　　前面讲到医疗损害和医疗事故的概念，以及律师来由。下面讲讲医疗损害具体的构成，这里面结合一些案例。一项医疗损害，当然以前是叫医疗事故，包括三个要件，第一要有损害后果。第二要有因果关系。所谓因果关系就是损害后果跟医疗行为之间要存在前因后果的关系。第三个要件要有过失。那我们先讲讲什么是损害后果？损害后果很简单，就是患者在诊治过程中，出现了与诊疗前所希望的不一样的后果。就叫损害后果，当然这个损害后果主要是对人身的伤害。由于这个人身的伤害产生了物质性的赔偿有死亡赔偿金、残疾赔偿金、护理费、医疗费、误工费等等。另外精神损害，因为生命健康受到损害以后，导致的精神痛苦，有些医疗事故，可能是一个纯粹的精神损害，没有物质性的损失，就是不存在死亡赔偿金或者残疾赔偿金。比如我最近刚刚遇到一个案子，是小孩在出生的过程中分娩时产生的难产，小孩分娩出心跳和呼吸都没有。鉴定下来是孕妇主要责任，但法院判决导致的损害就是精神损害，为什么？因为小孩出生时心跳和呼吸都没了。

　　这个案子中，在小孩因为出生时已经没有呼吸心跳，所以就不认为是法律上的人，那么对于父母的伤害，就是纯粹的精神成分。所以我刚刚收到判决，判决就是赔偿精神损失，只有精神损失五万块，我们曾经主张的死亡赔偿金，按我国的规定，死亡一个人赔偿二十年的人均收入，五六十万，因为法律认为小孩出生时就不是完整意义上的人，他的死亡也不是完整人的死亡，所以后果只有精神损害。

       未完待续