今天上午出席中国法学会举办的“《医疗纠纷预防和处理条例（草案）》专家研讨会暨中国法学会2017年第9期立法专家咨询会”，法学大拿们基本异口同声，说，《医疗事故处理条例》第五十条细化规范事故赔偿的内容无效，而且是“自打《侵权责任法》一生效就无效了”，理由是“行政法规不能写民事赔偿的内容，所以，新‘条例’也就不写此内容啦”。

胡晓翔出席《医疗纠纷预防和处理条例（草案）》专家研讨会

　　呵呵，我以为，此论尽管也是法学界的共识，但，可能还真的不确呢！且听在下一一道来。

　　在新“条例”取代《医疗事故处理条例》之前，其关于医疗事故损害民事赔偿的一章共七条规定，不但继续合法有效，也是具有可操作性之便利的。

　　在《医疗事故处理条例》的存废之争中，“废止派”有一个“退而求其次”的观点：即便《条例》作为完整的一部行政法规没有被废止，但是，其第五章专门规定了《医疗事故的赔偿》，尤其是其中的第五十条直接规定了民事赔偿的具体操作性内容，与《侵权责任法》有所差异，应该单章或单条作废。如梁慧星教授就认为：“本法一经生效，现行《医疗事故处理条例》有关医疗损害侵权责任的规定将同时失效，人民法院审理医疗损害责任案件，应当适用本法第七章关于医疗损害责任的规定，而不再适用《医疗事故处理条例》”[梁慧星.侵权责任法重要条文解读.见：梁慧星著.中国民事立法评说—民法典、物权法、侵权责任法.法律出版社，2010:351.］

　　笔者认为，这个观点是错误的，《条例》关于医疗事故损害民事赔偿的一章共七条规定，不但继续合法有效，也是具有可操作性之便利的。

　　《条例》规范的“医疗事故”是“医疗损害”的形式之一，“医疗损害”是个集合的概念，“医疗事故”是其子集。《条例》的“医疗事故”概念及其赔偿规范，仅仅针对民事权利的绝对权中的生命权、健康权的损害。其合法性，渊源于《宪法》和《立法法》的有关规定。

　　《宪法》第八十九条规定：

　　“国务院行使下列职权：

　　根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；”

　　《立法法》第五十六条规定：

　　“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

　　行政法规可以就下列事项作出规定：

　　（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；

　　（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”

　　行政机关依据法律颁布行政命令和行政法规，是“授权立法”行为。[曾庆敏主编.法学大辞典.上海辞书出版社，1998：1011.]立法权来源于授权机关所制定的法律、法规中的法条授权的授权立法是一般授权立法。

　　新《立法法》第九十五条第二款规定：

　　“根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”

　　本款规定，实际上肯定了根据授权制定的法规的效力比国务院非经授权制定的一般法规效力高。[曹康泰主编.中华人民共和国立法法释义.中国法制出版社，2000：209.]更进一步，学界认为，依据本款的规定，可以得出结论：法律与根据授权制定的法规具有相同位阶。[吴恩玉.中国法律相同位阶及认定.见：胡建淼主编.法律适用学.杭州：浙江大学出版社，2010：203.]《民法通则》第一百一十九条关于人身损害赔偿的规定，无精神损害赔偿，也无具体的赔偿项目和标准，不具有操作性。而《医疗事故处理办法》（1987年6月29日）、《医疗事故处理条例》（2002年9月1日）均围绕“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”而对医疗事故的赔偿依法依据法律的创制性规定作出具体化的规制，并没有侵犯法律的专属立法权，完全合法。且，与2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，及《法释》（2001）第7号（2001年3月8日）的规范保持了内在的协调性，又突出了医疗卫生行业的特殊性，就此部分而言，可谓既合法又合理的“良法”。[周力、刘住洲.人的尊严之观念史考察--从开端到启蒙.见：张永和主编.中国人权评论.2014年第1辑·总第4辑.法律出版社，2014:226.］

　　2017年6月2日下午，G45车内