本文发表于《医学与法学》杂志

　　【摘要】：

　　医院托管合同的效力问题在法学研究中不多，司法实践中存在认识分歧。笔者梳理争议观点后认为从文义解释和体系解释应认定合同无效，但从鼓励交易的角度应尽量认定合同有效，同时上市业务规则中并未明确禁止医院托管，因而应当修订《医疗机构管理条例》。

　　关键词：

　　医院；执业许可证；托管经营

　　医院托管在实践中应用极多，政府部门鼓励大型公立医院托管下级医院。社会资本进入医疗市场时，托管可能是风险较小的过渡性安排，未来可以进一步实施收购，也有医疗集团通过托管扩大业绩并实现上市，如凤凰医疗。医院托管的类型包括整体托管、部分托管（如药房托管）等。但是，《医疗机构管理条例》（简称《条例》）第23条规定，《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。因此，医院托管可能涉及到《医疗机构执业许可证》的管理，可能与《条例》规定相违背。

　　一、医院托管合同的效力在诉讼中存在分歧

　　通过无讼案例搜索“医院托管”[①]，获得各地高级人民法院裁判文书7份，中级人民法院裁判文书40份，基层人民法院的裁判文书并未纳入分析。下载以上裁判文书进行分析，发现人民法院审理内容涉及医院托管合同效力的有21份，其中认定合同有效的有15份，占71%，认定合同无效有6份，占29%。

　　①检索地址：http://www.itslaw.com/search?searchMode=judgements&sortType=2&conditions=searchWord%2B%E5%8C%BB%E9%99%A2%E6%89%98%E7%AE%A1%2B1%2B%E5%8C%BB%E9%99%A2%E6%89%98%E7%AE%A1

　　1.认定医院托管合同无效的理由：医院托管与《条例》第23条规定相违背而无效。江苏省高级人民法院作出的（2014）苏审三民申字第01222号裁定，认定盱眙瑞康医院与陈某涛达成《盱眙瑞康医院托管协议》,之后双方终止合同并结算，院方书面承诺支付陈某涛投资款90万元，后因院方拒不付款生讼。江苏省高级人民法院认为，医院托管协议违反《条例》的规定，应属无效，但协议无效并不影响双方清算的效力。

　　表一：认定医院托管合同无效的裁判文书

　　2.认定医院托管合同有效的理由：医院托管合同为当事人双方真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应当有效。四川省高级人民法院在（2014）川民提字第447号判决中认定，四川天府医院管理有限公司托管德阳康达医院，因托管中擅自开展两癌筛查、使用非技术人员，康达医院执业许可证被吊销，康达医院以违约为由起诉。四川省高级人民法院认为，该协议名为托管实为承包，但医院整体承包给天府医管公司并不构成《医疗机构执业许可证》转借，因为《医疗机构管理条例》对非医疗机构承包经营行为并未作出禁止性规定。

　　表二：认定医院托管合同有效的裁判文书

　　二、医院托管效力的争议焦点

　　1.医院托管是否构成《医疗机构执业许可证》出借。《条例》第23条规定《医疗机构执业许可证》不得转借，因此产生两种观点。一种观点认为，《条例》并不禁止医院和证照的整体转借，仅仅是禁止《医疗机构执业许可证》的单独转借，因为可能导致无资质者实际经营医院。宋成在《小心医疗机构“名不符事实”的合作经营》中引用两则案例。在(2009)浙杭商终字第20号和(2011)厦民初字第165号判决中，人民法院认为，《条例》第23条限制医疗机构执业许可证的单独出卖、转让，而并不禁止医疗机构的投资权益及证照的整体转移[1]。此观点可在是否构成出借中参考。如四川省高级人民法院在（2014）川民提字第447号判决书中，认为医院整体承包不构成《医疗机构执业许可证》转借。然而，除了医疗机构的投资权益和证照整体转移，有案例还涉及到仅仅针对科室托管的情况。如在（2010）郑民四初字第56号、（2010）许民二终字第358号、（2015）通中商终字第00505号三份民事判决中，人民法院对科室托管仍判定为托管合同有效，是否合理值得斟酌。

　　另一种观点认为应禁止任何转借《医疗机构执业许可证》的行为。医院托管必然涉及到受托方实际控制医院和证照，若根据文义解释、体系解释，医院托管确实违反《条例》第23条，因为《医疗机构管理条例实施细则》第79条进一步规定了转让、出借的五种加重处罚的情形[②]。

　　②《医疗机构管理条例实施细则》第七十九条　转让、出借《医疗机构执业许可证》的，没收其非法所得，并处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，没收其非法所得，处以三千元以上五千元以下的罚款，并吊销《医疗机构执业许可证》：

　　（一）出卖《医疗机构执业许可证》；

　　（二）转让或者出借《医疗机构执业许可证》是以营利为目的；

　　（三）受让方或者承借方给患者造成伤害；

　　（四）转让、出借《医疗机构执业许可证》给非卫生技术专业人员；

　　（五）省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其它情形。

　　笔者赞成第二种观点，即根据文义解释、体系解释，医院托管构成《医疗机构执业许可证》出借，不符合《条例》之规定。但是《条例》自1994年9月1日实施至今已20多年，我国的医疗卫生行业发生了巨大的变化。以往对民营医疗机构的严格管控导致医疗资源高度集中到公立医疗机构，无法满足眼下民众多重的医疗保健需求。现在通过医师多点执业、PPP模式、允许大型医疗设备融资租赁等政策给医疗市场松绑。同时，民间资本纷纷进入医疗领域。因此，对医院托管一刀切地加以禁止已不合时宜。

　　2.《条例》第23条是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。认定合同无效的6份案例中，人民法院认为医院托管合同违反《条例》第23条的规定因而无效，即持《条例》属于效力性强制性规定的观点。而恰恰与之相反的是，认为医院托管合同有效的15份案例认为《条例》不属于效力性强制性规定，只是没有直接阐明而已。如周口市中级人民法院（2008）周民终字第1424号判决认为医院托管是一种市场经济下的有益探索，有利于群众看病就医，因此人民法院更多倾向于鼓励。对于《条例》第23条的理解，人民法院可能结合公司法、托管理论，以及国家对资本进入医疗领域的政策方向综合判断医院托管合同的效力。

　　按照王利明教授的观点，判断是否属于效力性规范的方法除了规范明确指明、立法目的解释以外，还有公共利益标准[2]。若违反《条例》第23条的规定导致公共利益受损则应属效力性规范。因此，对于公共利益受损与否的把握，似乎成为了判定托管合同效力的关键。就此分析，一方面医院托管是落实原卫生部2010年发布的《关于公立医院改革试点的指导意见》中“通过合作、托管、重组等方式，促进医疗资源合理配置”的体现；另一方面由较好医院管理经验的机构托管医院，可以提升被托管医院的服务能力，更好地满足当地居民的医疗保健服务需求。

　　笔者看来，医院托管实则不一定导致无医疗技术服务能力的人实际经营，不一定会导致公共利益受损。因此，虽然医院托管违反了《条例》之规定，但从鼓励交易而言应当尽量认定医院托管合同有效。因而应当对《条例》进行修订，鼓励社会资本进入医疗领域。此外，目前社会资本纷纷进入医疗领域，在上市业务中是否对医院托管有明确规定呢？

　　三、医院托管在上市业务中应给予明确规定

　　目前我国没有禁止公众公司涉及医院托管业务的规定，但是在内部审核中比较关注公众公司业务的可持续性。2016年1月美中嘉和挂牌新三版，其公开转让说明书提到：“截至 2015 年 6 月末，公司直接或间接管理着国内 76 家医院的 129 家肿瘤诊疗中心。”其中可能涉及医院托管。2013年香港上市的凤凰医疗业务涉及IOT医院托管模式，即凤凰医疗通过对医院进行投资换取一定期限内管理和运营医院、收取医院管理费以及为医院供应药品、器械及耗材的权利。招股说明书显示，法律顾问对凤凰医疗IOT医院托管模式出具的法律意见是并不违反中国现行法律法规及规则，并且凤凰医疗并未向任何中国监管机构专门咨询关于燕化IOT协议的合法性。

　　但医院托管模式并非没有法律风险。2000年，新浪公司开创协议控制境外间接上市的红筹模式，实则基于合同安排实现对经营境内业务公司的控制并获取后者的经营收益规避监管。但是在支付宝VIE风波后商务部发布了《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》明确提出了实质审查的监管原则[3]。以往，股转系统对新三版企业的“对赌协议”有条件地接受[4]，但是2016年8月8日股转系统《关于发布<挂牌公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资>的通知》（股转系统公告〔2016〕63号）进一步限制了一些对赌条款。因此，监管部门默许的同时仍然手握达摩克利斯之剑。此外，医院托管合同中，合同一方当事人的违约或者机会主义行为因协议存在瑕疵而更容易实现等法律风险。因此，从上市业务规范而言也应当对《条例》进行修订。

　　综上，多年以前，前广东省卫生厅副厅长廖新波呼吁药房托管不合法[③]，实务中各种形式的医院托管非常热火，而司法实践中对医院托管合同效力的认识存在分歧，是到了修订《医疗机构管理条例》的时候了。在修法之前，社会资本通过医院托管模式快速进入医疗领域仍然存在一定的可行性，但所面临的风险应当有所预判和防范。

　　③可参考：《药房托管解谁忧》等文章  http://blog.sina.com.cn/s/blog_4940b3f60102ejcf.html

　　参考文献：

　　[1]宋成.小心医疗机构“名不符实”的合作经营[J].华人时刊,2015.12(下):100-101.

　　[2]王利明.合同无效制度[R]. 人大法律评论, 2012 (一):74.

　　[3]刘燕.企业境外间接上市的监管困境及其突破路--以协议控制模式为分析对象[J].法商研究,2012(5):18-20.

　　[4]申林平.新三版挂牌操作指引事务解析[M].第二版.法律出版社,2015::93-94.

　　作者简介

　　熊健，四川省医学科学院.四川省人民医院，主治医师，主要研究方向为医政管理。

　　宋成，北京市中伦文德（成都）律师事务所，律师，主要研究方向为医药领域合同纠纷、侵权纠纷、公司法律事务等。

　　苏育安，四川省检察院铁检分院，主要研究方向为民商法。