【摘要】《侵权责任法》第五十六条，完整地复制成《民法典各分编

　　（草案）》第九百九十五条，再被复制为《民法典侵权责任编（草案）

　　（二次审议稿）》第九百九十五条，学界有误读为临床医疗强制干预

　　权授权条。建议在民法典编纂中有所完善，专条规制临床医疗强制

　　干预权。新法条建议为：“患者病情危急，必须采取的不可替代的抢救措

　　施经规范告知和解释后，依然被患方无理拒绝，则医疗机构应当立即报告

　　当地警务部门和卫生主管部门。警务部门和卫生主管部门应立即派员现场

　　了解情况，协助引导。必要时，指导医疗机构向医疗机构所在地初级人民

　　法院提交速裁申请，由法院派员现场开庭予以裁定是否启动临床医疗强制

　　干预权。具体细则，另行制定。”

　　【关键词】《侵权责任法》  《民法典各分编（草案）》   《民法典侵

　　权责任编（草案）（二次审议稿）》第九百九十五条  临床医疗强制干

　　预权  速裁

　　1. 概述

　　当年《侵权责任法》甫一出台，就引起了社会各界的重视，“这部法律的每一条款都与百姓权益息息相关。它的施行，能否成为维护百姓权益的‘利器’？能否解开百姓的维权‘困局’？这些都令人期待”。[1]法学界更是“学士大夫宝之若拱璧”。杨立新教授说，该法可以说是一部比较好的法律。也许我们研究侵权法的时间太长了，充满了感情和感性，评价不够实事求是。但我们说的是真心话，没有一点偏见。[2]“充满了感情和感性”的“评价”，容易出自真心，但是，可能也容易偏离公允。下面，我们就从“临床医疗强制干预权”这个问题入手，来提出《民法典侵权责任编（草案）（二次审议稿）》的完善建议。

　　2. 学界对侵权责任法有关条文的一个误读

　　《侵权责任法》出台后，学界也有误读。例如，有关“临床医疗强制干预权”问题，《人民法院报》就刊发了周婷玉等三人的“解读”：

　　“近年来发生的‘丈夫拒签致孕妇死亡’一案，引发了医院‘抢救生命’与‘坚守签字制度’的讨论。这一问题终于在侵权责任法中得到了明确答案。法律规定：‘因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。’全国人大常委会一些组成人员指出，这一规定表明医疗机构可以在患者知情权与患者生命权、重大健康权之间作出符合患者利益的选择，体现了‘生命至上’的原则。”[3]

　　这是对该法第五十六条的误读。媒体上见许多专家解读文章都有此论，不胜枚举。侵权法权威杨立新教授也在2011年1月份出版的专著中阐发说：

　　“第56条作了一个特别规定，再出现李丽云这种情况，那也应马上进行手术，因为人的生命是第一重要的。”[4]

　　揆诸原文，意思表述十分清楚，“不能取得患者或者其近亲属意见”，根本就不针对李丽云一类案例的“签字表示拒绝”情形。

　　“不能取得患者或者其近亲属意见”,据法工委副主任王胜明在法律委员会上的说明,是指患者不能表示意见且难于取得患者近亲属的意见。如果患者明确表示“不同意”,或者患者不能表达意见时其近亲属明确表示“不同意”,则医疗机构和医务人员不得借口“紧急情况”而强行实施抢救措施。[5]而王胜明副主任在自己主编的“解读”中也明确表示“本条不包括患者或者其近亲属明确表示拒绝采取医疗措施的情况。[6]“这个问题情况较为复杂,应当总结实践经验作进一步研究,待条件成熟时再作明确规定。”[7]也就是说，被期待成为维权利器的《侵权责任法》，在这个万众期待的难题上，是失范的“钝器”。

　　“我个人对‘法’（包括立法、执法和律师）有一种看法，觉得他们有偏向性。就是说，有些事急于介入，有些事却故意装聋作哑。”[8]立法者采取的是“回避”的策略，而临床一线，其实已经有比较丰富的探索性实践。早在广州这起案例之前，北京、浙江、湖南、江苏都曾出现过类似的案例，除北京的患者以悲剧结束外，其他均采取了“临床医疗强制干预权”而剖宫手术治疗，并以良好结局收场。[9]

　　如此重大且已经有多例成功探索经验的疑难问题，都被“回避”了，我们怎么能苟同杨教授“医疗损害责任这一部分规定得非常详细”的观点呢。[10]相反，笔者认为，从创新规制、填补空白的角度来看，侵权责任法的《医疗损害责任》专章没有任何新意。我们确实“应当给予《侵权责任法》一个适当评价”[11]但我们知道，“一部好的法律或者一个好的判决，不仅是公正的，同时在经济学上也必然是符合效率原则的。善良的愿望不能代替冷静的分析。”[12]尽管整部《侵权责任法》的篇幅比较大，但是，就“医疗损害侵权”专类来讲，却,疏漏在“过简”,专章11条内容不能涵括“医疗损害侵权”的复杂情势，挂一漏万、捉襟见肘；疏忽在“失衡”，与现行有效的其他法律法规规章等文件没有等当均衡，脱节抵牾、措置无度；疏失在“失序”，与现行医事规制尤其是一线实践的探索、演绎、发展脉络没有内在的衔接承续，接续无由、嗣轨失据。

　　杨立新教授还说“我对自己对《侵权责任法》的理解还比较有自信，因为毕竟研究的时间比较长。”[13]可至少，杨教授对其第五十六条的阐发是值得商榷的！由于没有医疗的系统理论知识和临床一线的实践感受，一批公共法学学者在“医疗损害责任”问题上的“努力”，毕竟只是“隔山买牛”，貌似难得要领。

　　如今，继《民法典各分编（草案）》出台征求意见后，《民法典侵权责任编（草案）（二次审议稿）》又自2019年1月4日至2月3日公开征求意见，。而《侵权责任法》的第七章《医疗损害责任》基本上是整体搬进草案，第五十六条一字不改地被复制成为《民法典各分编（草案）》第九百九十五条，再一字不易被复制成《民法典侵权责任编（草案）（二次审议稿）》第九百九十五条。据《关于<民法典各分编（草案）>的说明 》介绍，侵权责任法实施以来发挥了重要作用。侵权责任编草案在总结侵权责任法实践经验的基础上，针对侵权领域出现的新情况，吸收借鉴司法解释的有益做法，对侵权责任制度作了必要的补充和完善。与现行侵权责任法相比，主要修改内容有：1. 完善公平责任规则。（草案第九百六十二条）2. 完善精神损害赔偿制度。（草案第九百六十条第二款）3. 完善网络侵权责任制度。（草案第九百七十条至第九百七十二条） 4. 完善机动车交通事故责任规则。（草案第九百八十六条、草案第九百八十八条、草案第九百九十二条） 5. 完善生态环境损害责任。（草案第一千零八条、草案第一千零一十条、第一千零一十一条）。[14]据《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于<民法典侵权责任编（草案）>修改情况的汇报 》介绍，常委会第五次会议对《民法典各分编(草案)》进行了初次审议。拟将各分编草案分拆为几个单元进行若干次审议和修改完善。经研究，建议本次常委会会议审议《民法典侵权责任编（草案）》。

　　“七、关于医疗损害责任

　　（一）关于医务人员的说明义务。草案第九百九十四条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。有的部门和社会公众提出，‘不宜向患者说明’是否包括‘不能向患者说明’的情形不清楚，在实践中常常引发争议，应当予以明确。宪法和法律委员会经研究认为，在患者昏迷或者由于生理、精神状态无法作出有效判断时，属于‘不能’向患者说明的情形。据此，建议将规定中的‘不宜向患者说明’修改为‘不能或者不宜向患者说明’。（草案二次审议稿第九百九十四条第一款）

　　（二）关于患者隐私和个人信息的保护。草案第一千零一条规定，医疗机构及其医务人员泄露患者隐私和个人信息或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。有的常委委员提出，医疗机构及其医务人员泄露患者隐私和个人信息，或者擅自公开患者病历资料，是一种较为严重的侵权行为，有可能对患者的生活、工作和学习造成重大影响。为遏制这种行为，法律应当明确规定，无论该行为对患者是否造成损害，医疗机构及其医务人员都应当承担侵权责任。宪法和法律委员会经研究，建议采纳上述意见，删去该条规定中的‘造成患者损害’。（草案二次审议稿第一千零一条）”[15]

　　由此可见，“临床医疗强制干预权”问题，依然没被触及。

　　3.对“临床医疗强制干预权”的学理分析

　　广州的这例孕产妇手术争议案，让北京李丽云事件之后，已经冷寂的

　　“医方在紧急情况下有无对抗患方同意权的强制医疗权”这个老问题再次走进社

　　会各界的视野，是对《侵权责任法》的一次挑战。[16]当然，也是对《民法典侵权责任编（草案）（二次审议稿）》的一次省视机遇。

　　笔者以为，“现行有效的卫生法律法规规范中有无紧急强制处置权的授权规定”与“该不该有这样的授权规定”，是区别很清楚的两个不同论题。前者只需针对现行有效的各类文件的条文做全面、系统解读，属于在“共时性”的规范“实然”状态中的“查找”工作，以评价医疗危机事件当事各方的是非曲直；而后者，是对有关领域规范“应然”状态的探索和研究，以指导未来对该领域规范的废、改、立，属于“制度建构”的研究工作，具有“历时性”特征。[17]下面，就从这两方面阐述观点。

　　3.1法学界有关“临床医疗强制干预权”的看法

　　该不该在立法时授予医疗界特殊情况下的“临床医疗强制干预权”，对此,法学界有肯定与否定两派观点。

　　3.1.1否定的观点

　　此观点认为，医务人员不能基于自己的专业判断而径自对患者进行诊疗等行为,否则便侵犯了患者的知情权和决定权。如果患者或者其近亲属的意见是明确表示拒绝治疗措施的实施,那么由此引起的后果则由其自身承担。[18]这几乎是法学界的通说。“治疗方案如果就有一种，患者治不治，要由患者自己决定。如果治就治，不治就回家。”[19]既如此，就当然反对强制干预授权。

　　3.1.2肯定的观点

　　有一些学者认为，患者的决定权不是绝对的。代行者行使决定权,必须以推定的患者意思,以有利于维护患者的生命、健康为限，否则即为权利滥用，其意思表示无效。资本主义国家的现行法制,已承认医师依伦理道德的决断性治疗权,当患者的自己决定权与医疗机构的救治冲突时,医疗机构的公权应优先于患者一方权利行使. 国家设立的医疗机构,带有公的性质,承担着对公民救治的义务。[20]

　　3.2 本文观点

　　笔者认为:在一定的情形之下，监护人或患者本人或家属或关系人的“同意权”理当灭失，而医方“临床医疗强制干预权”同时激活。也就是说，在一定的情形下，医方“临床医疗强制干预权”可以对抗“患方同意权”。

　　具体来说，只要：

　　1、就当事患者生命、健康的拯救来讲，必须施行某诊疗措施（例如手术），没有其他可替代的方法；

　　２、向监护人或患者本人或家属或关系人充分告知了拖延或放弃这个措施的严重后果；

　　３、病情危急时，不配合就近乎于不可挽回的自杀。

　　符合上面三个条件的案例，要是监护人或患者本人或家属或关系人依然签字明确拒绝，则其“同意权”理当灭失，而医方“临床医疗强制干预权”同时激活。理由是：

　　１、病人一旦紧急就医，安全和早日康复是第一位的，否则，也不会主动就诊。患者一旦失去生命，其他权利则都是空话。即，以“生命灭失为代价”的“同意权”，在逻辑上说不通。

　　2、患方的医学知识理论上不如专业医生和专业机构，他的决策的准确性，一般而论不如医生和医疗机构。

　　３、任何人的权利的行使，都并非漫无边际、无所约束，而是以不侵害社会和其他人，乃至自己的生命、健康权益为边界。一旦越界，患方的知情权、同意权就自然消亡灭失了。

　　4.现行有效的卫生法律规制中紧急“临床医疗强制干预权”的授权规定探析

　　上面是从“法的应然”层面做的简介和剖析，下面，再从“法的实然”层面，来一番钩沉辑佚，看看现行有效的规制中是否已经有授权性规定。

　　4.1首先让我们明确一下医师、医疗机构的职责

　　《执业医师法》第三条规定“医师应当……履行……救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。”《医疗机构管理条例》第三条规定“医疗机构以救死扶伤，……为公民的健康服务为宗旨。”在诸多职责中，首当其冲的，都突出“救死扶伤”这个职责。

　　“救死扶伤”系指“救护生命垂危者，照顾伤病者”，典出于汉司马迁《报任少卿书》：“仰亿万之师，与单于连战十有余日，所杀过半当，虏救死扶伤不给。”[21]可见，“救死扶伤”特指的是紧急医疗处置事务。此事务的特征是“惟恐不赡，奚暇治礼义哉？”说明先贤大达已经认识到，平诊时的繁文缛节，在“救死扶伤”面前，难免无暇顾及了。

　　4.2 卫生规制体系中的有关规定

　　针对“救死扶伤”这个职责的“紧急”特性，《执业医师法》第二十四条才相应规定“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”并规定医师有权“在注册的执业范围内，进行……医学处置……，选择合理的医疗……方案；”（见第二十一条）卫生部（86）卫医字第23号文件（1986年9月18日）《关于进一步加强急诊抢救工作的补充规定》就已经阐明：“各医院急诊科（室）的设施和一切制度、规定，都要有利于分秒必争地争取抢救时机。……有紧急手术抢救指征的急诊抢救病人，应立即直送手术室。”《医疗机构管理条例》第三十一条秉此意旨，明确规定“医疗机构对危重病人应当立即抢救。”这些专门针对紧急医疗处置问题的条款，均接续“惟恐不赡，奚暇治礼义哉？”的观念，都没有“征得患者本人或家属或关系人签字同意”的要求。“不得拒绝急救处置”、“立即直送手术室”的法条用语，言简意赅、属意专一，斩钉截铁、不容置疑。也就是说，“对急危患者”，我国的卫生法律法规已经给医师和医疗机构做了“临床强制干预”的授权。

　　至于饱受诟病的《医疗机构管理条例》第三十三条，其实只是并列于第三十一条，专门针对平诊而言的。第三十一条、第三十三条，具有不同的法域，适用时必须予以区分。依据第三十三条的规定，来处理医疗危机事件，属于适用法律错误。

　　综上所述，我国的法律法规同样授予了医师、医疗机构紧急强制治疗权，亦即，在情状紧急时，就当事患者生命、健康的拯救来讲，必须施行的，没有其他替代方法的诊疗措施，医师和医疗机构有权强行实施。这也是医师、医疗机构的职责所在。那么，《民法典侵权责任编（草案）（二次审议稿）》理当在适当的章节，对此有所呼应和体现，至少用一条，规定特殊情势之下的临床医疗强制干预权的启动规则。新法条建议为：

　　“患者病情危急，必须采取的不可替代的抢救措施经规范告知和解释后，依然被患方无理拒绝，则医疗机构应当立即报告当地警务部门和卫生主管部门。警务部门和卫生主管部门应立即派员现场了解情况，协助引导。必要时，指导医疗机构向医疗机构所在地初级人民法院提交速裁申请，由法院派员现场开庭予以裁定是否启动临床医疗强制干预权。具体细则，另行制定。”

　　5.事件发生后有关部门作为的建议

　　5.1关于事件经过的调查报告问题

　　无论是当年北京的孕妇事件,还是后来的广州孕妇案例,事过多时，面对各界沸沸扬扬的热议，当地均没有及时公开发布一份比较权威、系统的事件经过调查报告。各媒体的报道互有出入，许多关键环节的情况难说分明，在此背景上的社会“热议”，难免不准确、欠严谨，对于澄清事实、厘清责任、消除隐患、维护稳定均有所不利。因此，建议各地今后一旦遇见类似社会热议事件，就应赶紧组织行政层面的联合调查组，把事件经过调查清楚，尽快发布权威的事件经过报告。这是稳定社会、恢复秩序的最关键的一步。

　　5.2 关于法规的法定解释问题

　　《医疗机构管理条例》第五十四条规定：“本条例由国务院卫生行政部门负责解释。”而事件的当事各方，以及发表议论的法学界、伦理学界权威，大家对《医疗机构管理条例》第三十三条的理解，多年来可谓人言人殊。作为“法定解释权”的被授权单位，应尽快主动履行其“法定解释”的职责，终止“六经注我”现象。[22]

　　参考文献

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　　8. 曾昭耆.应抓住这件事展开讨论[N].健康报,1999-03-19(3）.

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　　14. 此内容所在网址为：http://www.npc.gov.cn/COBRS_LFYJNEW/user/UserIndex.

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　　15.此内容所在网址为：

　　http://www.npc.gov.cn/COBRS_LFYJNEW/user/UserIndex.jsp?ID=13134931。最后访问日期：2019年1月23日.

　　16. 张灿灿.透视“产妇拒绝剖宫”事件[N]．健康报，2010-12-08(3）

　　17. 胡晓翔.我国有无““临床医疗强制干预权””[J].南京医科大学学报(社会科学版),2007，7(4):271.

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　　20.刘士国等著.侵权责任法重大疑难问题研究[M].北京:中国法制出版社,2009:

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　　21.此内容所在网址为：https://baike.baidu.com/item/%E6%95%91%E6%AD%BB%E

　　6%89%B6%E4%BC%A4/8426633?fr=aladdin。最后访问日期：2018年9月16日.

　　22.胡晓翔.最不该的,是让医患一再纠结[J].医界,2010,(12):33.