缺陷出生（不当出生、错误出生）案由（请求权基础）的案例检索分析报告

　　杨全玉律师

　　检索时间：2019年6月2日，2019年6月4日

　　检索网站：裁判文书网

　　检索目的：缺陷出生（不当出生、错误出生）中医疗损害责任纠纷与医疗服务合同纠纷案由（请求权基础）的适用情况

　　前言：

　　1、关于缺陷出生（不当出生、错误出生）类案件的请求权基础，存在三种不同的观点：

　　第一种观点认为：缺陷出生类案件是违约之诉，其请求权基础是医生与患者之间建立的医疗服务合同关系。

　　第二种观点认为：缺陷出生类案件是侵权之诉，该类诉讼中医院的行为具备侵权责任的构成要件。而且在我国，违约之诉与侵权之诉最大的区别在于违约之诉的请求权人无法主张精神损害抚慰金。因此，赋予缺陷出生类案件以侵权之诉的救济，更能体现法律的人文关怀。

　　第三种观点认为：缺陷出生类案件是违约之诉与侵权之诉两种请求权的竞合。同一生活事件可以被纳入不同的请求权基础规范，而这些根据不同的规范成立的请求权在内容上则是相同的。这种多个相互独立的请求权在内容上完全相同或者相互重叠的关系，被称为请求权竞合，亦被认为是真正的请求权竞合。这种情况下，应当尊重当事人的诉权，充分体现民事诉讼由当事人主导的特点，由当事人选择适用违约之诉还是侵权之诉。

　　经案例检索，第三种观点是实践中的主流观点。

　　2、经过裁判文书上的案例检索：用“缺陷出生”、“错误出生”、“不当出生”三个关键词分别在裁判文书网上全文检索，之后分别在检索结果中使用“医疗损害责任纠纷”案由、“医疗服务合同纠纷”案由查询，查询的结果均显示，以“医疗服务合同纠纷”为案由的案件不足10%；以“医疗损害责任纠纷”为案由的案件超过70%以上。

　　孕妇到医院进行产前检查，本身就与医疗机构形成医疗服务合同，缺陷出生类案件，使用违约之诉是没有疑问的。

　　实践中以“医疗损害责任纠纷”为案由的案件占绝大多数，可以证明实践中是认可：缺陷出生（错误出生、不当出生）该类纠纷，属于违约之诉与侵权之诉两种请求权的竞合。（当事人有权选择侵权之诉还是违约之诉）。

　　比如：最高人民法院（2016）最高法民再263号：【本案系因医疗机构的过错造成李某无法了解胎儿存在的先天性缺陷，进而丧失据此选择终止妊娠的机会。根据我国人口与计划生育法、母婴保健法相关规定，李某享有生育选择权,包括依法终止妊娠避免缺陷胎儿出生的决定权，生育选择权应属于侵权责任法所保护的民事权利。对于本案所涉缺陷出生损害赔偿的请求权基础，现行法律并无明确规定，依据《中华人民共和国侵权责任法》以及《中华人民共和国合同法》相关规定，该请求权应属于违约请求权和侵权请求权的竞合。】