一、基本情况：

　　2007年8月23日，原告因上下牙不齐，到被告某中心卫生院就诊。经被告所属医生王某某检查，病历记载检查结果为：“上66、下88中性，右上2方向、左上3方向间隙不足，约Ⅱ°拥挤，下牙合约Ⅰ°拥挤，上中线略左偏约1㎜，Ⅰ类面型，XY示，上88下88牙胚存在，牙牙合覆盖基本正常。”遂给出矫正方案A、B，原告选择A，即：因患者侧孔不是太实，拔除左上5及右上5，排齐上下牙列，左上6，右上6，左下6，右下6达完全适中，咬合也可。上述内容有病历记载。

　　后被告即按A方案拔除了原告左上5、右上5两颗牙齿。之后经过上牙合10个月、下牙合7个月“矫正器”矫正，出现上牙弓变小，与下牙弓不匹配。为此，在矫正一年多一点后，被告医生对原告实行了下颌后移的“下颌重力后牵引”（该结论为上海九院及鉴定部门认定），后又进行上下牙齿矫正，至2010年9月拆除“矫正器”，改用“保持器”固定。

　　在此期间的整个矫正、诊疗过程均无病历记载。

　　2011年8月23日，被告补记病历为“拆除矫正器后露牙合约0.5㎜，后牙完全远中关系。”

　　2011年后，原告因下颌厚缩，关节弹响等症状，先后在多家医院就诊，诊断结论为：因正畸或下颌重力牵引治疗后，出现面型改变、关节盘移位，为颞下颌关节紊乱症。

　　二、鉴定意见：

　　1、某1医学会鉴定意见：某中心卫生院在对患者毛某的诊疗过程中存在医疗过错；医疗过错与患者损害后果之间存在因果关系，医方承担次要责任；

　　2、重新鉴定。某2鉴定中心鉴定意见：某中心卫生院在对被鉴定人毛某的诊疗过程中存在一定过错，与被鉴定人目前存在的症状之间因果关系难以排除，医院过错责任酌情为20-30%；

　　3、2014年11月19日，原告以病情仍在治疗中，且需要进一步补充证据为由，向法院申请撤回起诉。法院于同日裁定准许撤诉。

　　4、2015年11月16日，原告再次以被告在诊疗过程中存在全部过错为由向本院起诉被告，要求被告赔偿各项损失。并以被告病历缺失、应退鉴而未退、鉴定事实不符、证据不足、程序不当、医方违反诊疗规范为由，要求对被告的过错及伤残等级重新鉴定。

　　5、某3司法鉴定中心鉴定意见：“双方对……除了第一天和最后有补充记录、三年中间矫正过程没有诊疗记录的事实无异议。综上所述，医院的整个医疗行为事实不清，本中心无法对委托事项作出准确、客观的评价和鉴定意见，根据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）之规定，本中心决定不受理此案，送鉴的鉴定材料全部退回。”据此，退回全部送鉴材料。

　　三、一审判决：

　　一审法院认为，根据我国司法部令132号《司法鉴定程序通则》第十三条规定：“委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。”第十六条第（二）项规定：“鉴定材料不充分、不完整或者取得方式不合法的”，司法鉴定机构不得受理。

　　具体到案件中，鉴定材料即为证据。根据举证责任的分配规则，应为谁主张谁举证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”

　　本案中，原、被告之间的过错责任虽原有某1医学会及某2司法鉴定中心的鉴定结论，但由于原《司法鉴定程序通则》（试行）对鉴定受理应提交的鉴定材料也有同样的要求，而现被告仅能提供初始检查病历及矫正方案，对矫正中的诊疗过程没有记录，对医生在诊疗过程中的诊疗措施、诊疗方式是否得当、原告出现颞下颌关节紊乱病时是否采取恰当的防止措施均不能证明，应视为举证不能。

　　某1医学会及某2司法鉴定中心在没有病历记录佐证及原告无临床表现的情况下认定被告的过错在20-30%缺乏事实根据，其结论不具有科学性、客观性。某1医学会及某2司法鉴定中心对本案医疗过错的鉴定受理违反了《司法鉴定程序通则》（试行）的规定，鉴于法律、法规、行政规章的适用统一性原则，法院对其鉴定意见不予采信。

　　由于被告对其诊疗行为违反医疗常规，未对诊疗过程进行病历记载，且无证明其没有或减轻过错的证据，因此，应认定其对原告的诊疗行为存在过错。由于原告的颞下颌关节紊乱病是在被告处进行牙齿矫正过程中出现，而被告又不能证明该结果与诊疗行为无因果关系，故应认定其过错与原告的损害结果存在因果关系，应承担全部过错责任。

　　四、二审判决：

　　本院认为，鉴定意见是民事诉讼证据的一种，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

　　上诉人（某中心卫生院）的诊疗行为违反医疗常规，诊疗过程病历记载阙如，某1省医学会及某2司法鉴定中心的鉴定意见因不合《司法鉴定程序通则》对鉴定材料的要求而作出，相应的鉴定意见不能成为上诉人作为医疗机构排除其医疗行为与损害结果之间的因果关系的有效证据，故被上诉人八级伤残系上诉人医源性行为所致乃民事诉讼高度盖然的结论，符合事实、逻辑、常理和法律。

　　至于2017年5月31日某3司法鉴定中心认为：“双方对……除了第一天和最后有补充记录、三年中间矫正过程没有诊疗记录的事实无异议。综上所述，医院的整个医疗行为事实不清，本中心无法对委托事项作出准确、客观的评价和鉴定意见，根据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）之规定，本中心决定不受理此案，送鉴的鉴定材料全部退回。”的鉴定事宜，原审法院的行为无悖《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（二）项之精神。上诉人欲否定该鉴定程序性判断意见，要求重新鉴定没有常理和事实基础，本院依法不予准许其二审中重新鉴定之申请。

　　至于归责之实体法依据，原审判决援引和适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条第一项之规定，并无不当。

　　关于赔偿项目，因被上诉人方第一次选择矫正与最终长期治疗后的伤残损害结果没有因果关系，上诉人医源性行为致被上诉人伤残，相应的医疗费仍属于被上诉人损失范围；其他赔偿项目的确定亦符合人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判的原则，因案情历时久，被上诉人感受上认为赔偿不充分，但表示接受一审判决结果，系尊重司法和法律之素养外显。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。

　　来源：医疗纠纷观察