《民法典下的医疗损害责任理解与应用》连载8||《民法典》第1222条第一项“推定医疗机构有过错”，是主观过错采取“客观衡量标准”的具体体现，不是“推定过错责任原则”

　　【《民法典下的医疗损害责任理解与应用》第五章第一节】

　　第五章  《民法典》第1222条第一项的理解与适用

　　《民法典》第一千二百二十二条：患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

　　(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

　　(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

　　(三)遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。

　　《侵权责任法》第五十八条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

　　(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

　　(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

　　(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。

　　《民法典》第1222条虽然在文字表述上略有变动，但是基本沿用了《侵权责任法》第五十八条的条文内容。关于《侵权责任法》第五十八条推定医疗机构有过错的理解，一直以来都存有争议。

　　首先，法律条文中“主语”的缺失。

　　语句，是指一个语法上自成体系的单位，它由一个词或句法上有关连的一组词构成，表达一种主张、疑问、命令、愿望或感叹。一个完整的句子结构，一般包括主、谓、宾三个部分。

　　《民法典》第1222条、《侵权责任法》第58条的规定，缺少主语。比如第一项，是谁或者什么“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”？比如第二项，是谁“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”？

　　所以，如果补全主语，一个完整的《民法典》1222条应该是如下表述：“《民法典》第一千二百二十二条患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

　　(一)（医疗机构、医务人员的诊疗行为）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

　　(二)（医疗机构、医务人员）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

　　(三)（医疗机构、医务人员）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。”

　　这里关于“医疗机构”、“医务人员”、“诊疗行为”概念的含义与前面民法典1218条中的含义是一致的。

　　其次，《侵权责任法》第58条第一项、《民法典》1222条第一项与第二、三项不是过错推定责任原则。

　　第一项，医疗机构、医务人员的诊疗行为“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；”属于存在违法诊疗行为，推定医疗机构存在过错，这是因为对主观过错的认定，采用客观衡量标准的缘故。

　　第二、三项，医疗机构、医务人员“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料”，属于存在举证妨碍行为，如果构成举证妨碍，有医疗机构承担责任。

　　本章主要涉及《侵权责任法》第58条第一项、《民法典》1222条第一项的理解与适用。

　　第一节  《侵权责任法》第58条第一项、《民法典》第1222条第一项“推定医疗机构有过错”，是主观过错采取“客观衡量标准”的具体体现，不是“推定过错责任原则”。

　　《侵权责任法》第58条第一项、《民法典》第1222条第一项“推定医疗机构有过错”与《侵权责任法》第6条第2款、《民法典》第1165条第2款规定的“推定过错责任原则”不同。

　　一、文义理解：

　　《侵权责任法》第58条第一项、《民法典》第1222条第一项，只是规定了，存在第一项情形，推定医疗机构有过错，并未规定是否承担责任以及如何承担责任。

　　这与“推定过错原则”的其他法律条文的规定，是有区别的。比如，《民法典》第1257条中，明确规定了符合法律规定情形，应当承担侵权责任。

　　《民法典》第一千二百五十七条：因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

　　二、细化概念：

　　1、推定：

　　推定，是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在（或不存在）的假定。

　　2、过错：

　　过错，是指行为人应受责难的主观状态。过错分为故意和过失两种形式。

　　3、推定过错责任原则：

　　《民法典》第一千一百六十五条第二款：依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

　　《侵权责任法》第六条第二款：根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

　　“过错推定原则，是指在法律有特别规定的场合，从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定造成他人损害的行为人赔偿责任的归责原则。（最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》30页）”

　　比如，《民法典》第一千二百五十七条：因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

　　该条规定的林木损害责任的构成要件：

　　（1）发生树木折断、倾倒或者果实坠落等事实。

　　（2）树木折断、倾倒或者果实坠落等造成了他人损害。

　　（3）林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的。

　　符合以上三个条件，就构成林木损害责任。林木损害责任，采取过错推定的归责原则，存在林木致人损害时，从损害结果推定所有人或者管理人存在过错，所有人或者管理人不能证明自己没有过错的。承担侵权责任。

　　4、《民法典》1222条第一项、《侵权责任法》第58条第一项与过错推定责任原则不同，不是从损害事实的本身推定加害人有过错。

　　如前所述，推定过错责任原则，是从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定造成他人损害的行为人赔偿责任的归责原则。

　　《侵权责任法》第五十八条第一项、《民法典》1222条第一项规定的是，医疗机构、医务人员“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，推定医疗机构有过错，是根据某一事实（行为）的存在而作出的与之相关的另一事实（过错）存在的假定，并不是从损害事实的本身推定加害人有过错。

　　并且，《侵权责任法》第58条第一项、《民法典》1222条第一项只是规定存在第一项情形推定医疗机构有过错，并没有涉及赔偿责任如何承担的问题。

　　所以，《侵权责任法》第58条第一项、《民法典》1222条第一项与《侵权责任法》第六条第二款、《民法典》第一千一百六十五条第二款规定过错推定原则是存在本质区别的。

　　所以，《侵权责任法》第58条第一项、《民法典》第1222条第一项规定的“推定医疗机构有过错”不是“推定过错责任原则”，不能理解为，存在《侵权责任法》第58条第一项、《民法典》1222条第一项情形推定医疗机构有过错，从而可以适用过错推定原则，推定医疗机构承担责任，存在《侵权责任法》第58条第一项、《民法典》1222条第一项情形，仅仅是可以推定医疗机构有过错。

　　三、深挖内涵：

　　实践中，检验过错的标准客观化，以侵权人的行为违反相关法律规定作为认定主观过错的标准。

　　医疗损害责任中医疗过错的衡量标准，也是采用客观衡量标准，即行为的违法性。

　　在上一章讲到，“法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范”是衡量医疗机构、医务人员医疗行为是否存在过错的标准。

　　道理并不复杂。法律法规要求医疗机构、医务人员在执业活动中严格遵守法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范。遵守就是对的，反之，违反就是错的。

　　所以，医疗机构、医务人员的诊疗行为违反“法律、行政法规、部门规章和诊疗（护理）规范”，就存在医疗过错。这是我们前一章推导出的医疗过错认定的标准。

　　而这与《侵权责任法》第58条第一项、《民法典》1222条第一项的规定“反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，是相同的。

　　之所以出现这样的情形，是因为，《侵权责任法》第58条第一项、《民法典》1222条第一项是主观过错采用客观衡量标准的具体体现。

　　1、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》中关于1222条第一项的理解（关于“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的情形）：459页“法律、行政法规、规章以及诊疗规范，是医疗机构和医务人员的工作依据。医疗机构和医务人员在自己的有关业务活动中应当掌握，并遵循规定，以确保其行为的合法性。这是利用违法推定过失的法理直接证明医疗机构即医务人员具有过错”。

　　2、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》460页：“从实践看，违反了法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范的规定，是判断医疗机构和医务人员存在过错的最直接标准。”

　　医疗过错采用客观衡量标准，采用违法推定过失，即违反了法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范的规定，就可以直接认定医疗机构和医务人员存在过错。

　　所以，存在《侵权责任法》第58条第一项、《民法典》1222条第一项的情形，可以认定医疗机构存在过错。《侵权责任法》第58条第一项、《民法典》1222条第一项所规定的“推定医疗机构有过错”，是“医疗过错采用客观衡量标准”的具体体现，这里的“推定”可以理解为“视为”，不是“推定过错责任原则”。