《民法典下的医疗损害责任理解与应用》连载26||医疗机构赔偿责任≠原因力

　　【《民法典下的医疗损害责任理解与应用》第十一章】

　　第十一章  医疗机构赔偿责任≠原因力

　　一、侵权责任案件中，侵权人的赔偿责任≠原因力，一般采用过错、原因力综合比较说。

　　侵权责任的认定，在理论和实务中包括三种方式，一是过错比较说，二是原因力比较说，三是过错、原因力综合比较说。前两种即为单一比较说，第三种即为综合比较说。

　　在进行综合比较的过程中，应先比较原因力的大小，再比较过错的程度。即先考虑各种行为对损害结果的发生或扩大所发生的作用力，再对加害人、受害人主观方面进行评价，然后综合评判并确定责任比例。

　　最高院《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》一书中的观点是过错、原因力综合比较说。

　　最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》86页：“损害赔偿债务份额的确定，有两个基本的考虑因素：首先要考虑的因素是过错，因为过错乃是确定损害赔偿责任的法理基础。对造成同一损害，应当斟酌行为人的过错大小，按照比例过错原则确定各行为人的损害赔偿份额。其次需要考虑的是原因力的大小。损害的发生，须加害行为对于被害的客体（人身、财产等）发生原因力，通过斟酌原因力的比例，并结合侵权行为人的主观过错比例，确定各应承担的损害赔偿债务份额。”

　　最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编》88页“以过错程度比较为主的做法，就是通过将过错划分为故意、重大过失、一般过失、轻微过失来明确行为人的责任范围。”

　　二、医疗损害责任中的赔偿责任的认定原则。

　　医疗损害责任属于侵权责任中的一种类型，就赔偿责任的确定原则，应当适用侵权责任的一般原则，也应当采取比较过错和比较原因力的方法。

　　实践也有观点认为，医疗损害责任只适用原因力规则。但是这种观点缺乏依据。

　　（一）医疗损害责任属于侵权责任的一种，应适用侵权责任的一般规则。

　　侵权责任的确定方法，通过斟酌原因力的比例，并结合侵权行为人的主观过错比例，确定各应承担的损害赔偿债务份额。医疗损害责任属于侵权责任的一种，也应该适用上述方法。

　　（二）医疗损害责任具有特殊性，但这并不是仅适用原因力规则，否定过错因素的理由。

　　最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》88-89页：“本编第六章的医疗损害责任就是其中需要更多考虑原因力规则的典型类型，尤其是患者一方并没有过错，而不能适用过失相抵规则的情况下，对于公平、合理确定医疗机构责任大小、妥善解决医疗损害责任纠纷具有十分重要作用。”

　　最高院上述观点，没有否定比较过错和比较原因力的方法，只是基于医疗损害责任的特殊性，应多考虑原因力规则。

　　（三）赔偿责任=在原因力的基础上，考虑医方过错程度综合确定赔偿比例。

　　最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2014年第2辑（总第58期），人民法院出版社2015年版，第23-28页：

　　“过失相抵原则是民事侵权中确定赔偿责任比例的一般原则，医疗侵权也同样适用。不同的是，在医疗纠纷中，患方通常并无过失，那是否有过失就应承担全部责任呢？显然，答案是否定的。原因在于，患者本身患有原发疾病，疾病本身就会导致损害，包括财产损失和身体伤害，可致残甚至致命，没有医生能绝对保证治愈，这就是所谓的“原发病”因素（特殊体质等自身因素也可归于此）。还有一个就是“医疗风险”，医疗行为本身就伴随着风险，药物均有副作用，手术难免并发症，这些风险显然非医生所能完全控制。基于此在考虑医方过错的同时，必须同时考虑患者原发病及医疗风险因素，通过比较医疗过错行为与原发病及医疗风险对于损害后果的原因力大小来确定赔偿责任比例，同时根据医方过错程度加以调节。”

　　以上观点表明，医疗损害责任中的赔偿责任≠原因力，而是在原因力的基础上，考虑医方过错程度综合确定赔偿比例。

　　（四）与损害后果有因果关系的原发疾病，可以作为损害后果的原因因素。

　　原因力(Causative potency)：是指在导致受害人同一损害后果的数个原因中，各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力。

　　在一个具体案件中，如果医疗机构存在医疗过错，并且过错与损害后果之间存在因果关系，并且，如果原发病与损害后果存在因果关系，那么损害后果就有医疗过错与原发病两个因素共同造成，医疗过错和原发病都是损害后果的原因，在这种情况下，需要考虑医疗过错与原发病各自在损害后果中所起的作用即原因力大小。

　　1、《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》45页：“《中华人民共和国侵权责任法》中原因力的基本规则是：在数个原因引起的同一个损害结果的案件中，各个原因构成共同原因，每一个原因对于损害结果具有不同的作用力；不论共同原因中的每一个原因是违法行为还是其他原因素，行为人只对自己的违法行为所引起的损害后果承担相应的赔偿责任，对其他行为所引起的损害后果，行为人不承担赔偿责任。”

　　2、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条：专家鉴定组应当综合分析医疗过失行为在导致医疗事故损害后果中的作用、患者原有疾病状况等因素，判定医疗过失行为的责任程度。医疗事故中医疗过失行为责任程度分为：

　　(一)完全责任，指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成。

　　(二)主要责任，指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用。

　　(三)次要责任，指医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。

　　(四)轻微责任，指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用。

　　患者存在原发病，但自身疾病与损害后果无因果关系，原发病不是损害后果的原因。比如，前面讲到的治疗机会丧失的案例。

　　患者罹患血癌。在治疗过程中，因拔出原本通气管改用紧急呼吸急救设备，需要气管插管。经过6次插管失败，于20分钟后始插管成功 。但因插管延误，被害人之心脏、肺部、脑部受到伤害，7日后死亡。

　　上述案件中，插管延误是导致患者重要脏器受损并最终死亡的直接原因，患者并非由于丧失治疗机会因原有疾病发作死亡，因此，医生的过错并非‘结合既存条件发生最终损害’，而是直接导致损害，患者存在原发病，但是原发病（血癌）不是患者死亡的原因。

　　（五）作者认为，特殊体质不是疾病，不能归于原发病。

　　1、疾病与体质是两个完全不同的概念，存在本质的区别。

　　（1）疾病的概念：

　　疾病，是机体在一定的条件下，受病因损害后，因自稳调节紊乱而发生的异常生命活动过程，并引发一系列代谢、功能、结构的变化，表现为症状、体征和行为的异常。

　　（2）体质的概念：

　　体质，是由先天遗传和后天获得所形成的，人类个体在形态结构和功能活动方面所固有的、相对稳定的特性，与心理性格具有相关性。具体指，身体形态发育水平、生理生化功能水平、身体素质和运动能力、心理状态、适应能力。

　　疾病与体质是两个完全不同的概念，存在本质的区别。在原因力认定上不能将体质等同于疾病，不能将其等同于“原发病”因素。

　　所以，作者认为上述最高人民法院民事审判第一庭观点中“这就是所谓的“原发病”因素（特殊体质等自身因素也可归于此）”，是值得商榷的。

　　2、体质与损害后果之间不存在因果关系。

　　有两种不同的观点，一种是，不具有事实上的因果关系，从客观层面来否认体质与损害后果之间因果关系的存在。另一种观点是，认可客观上存在一定关联，从法律层面否认体质与损害后果因果关系的存在。

　　（1）第一种观点认为，体质不是损害后果事实上的原因力。

　　因果关系作为客观现象之间引起与被引起的关系。

　　举例来讲，一个玻璃杯子，相比较于铁杯子来讲，可能易于破碎，但这是同类的玻璃杯子所具有的普遍的特性。如果有人把它打碎，导致杯子碎裂的原因是人的行为，不是玻璃杯子易于破碎的特性。因为它在被人为打碎之前是完好无损的。没有外力，杯子不会碎裂。所以玻璃易碎的特性，是客观存在，但不是杯子碎裂的原因。玻璃杯子碎裂的原因是人的行为。

　　比如指导案例24号：荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过 2014年1月26日发布）。

　　经鉴定，荣某某左桡骨远端骨折的伤残等级评定为十级；左下肢损伤的伤残等级评定为九级。损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占25%。

　　作者认为，这个鉴定意见本身是有问题的。

　　①老年性骨质疏松是一种客观现象，大多数老年人都或多或少存在，具有普遍性，不属于特异体质。

　　随着年龄的增长，下丘脑—垂体—性腺轴会发生变化，尤其是女性绝经后体内多种激素浓度发生改变，如雌激素、生长激素、甲状腺激素水平下降，甲状旁腺激素水平升高，这些激素的变化或独自或协同作用，使成骨细胞活性降低，破骨细胞的活性增强，导致骨转换加速，骨量丢失增加。

　　老年性骨质疏松是一种客观现象，大多数老年人都或多或少存在，具有普遍性，不属于特异体质。

　　荣某某存在骨质疏松容易发生骨折，是与年轻人相比，并不是与同龄的人比较，所以，比较的基础不具有客观性。

　　骨质疏松在大多数老年人中普遍存在，荣某某的体质不具有特异性，不应当作为特殊因素考虑。从这个角度讲，不应当成为骨折的原因之一。

　　②即使荣某某的体质具有特异性，也不应当作为骨折的原因之一。

　　年老骨质疏松，只是属于体质问题，不属于疾病范畴，与疾病存在质的区别。

　　年老骨质疏松本身虽然宜于其他人容易骨折，但年老骨折疏松本身不会造成骨折。

　　比如前面讲到的玻璃杯子的例子，玻璃易碎是与其他物质比如铁质杯子比较，但是，没有外力因素，玻璃易碎的性质不会造成杯子碎裂。所以，当某人打碎了杯子，杯子碎裂的原因是人的行为，与玻璃易碎的特性无关。

　　同样的道理，荣某某骨折，是交通事故造成，与骨质疏松无关。

　　荣某某在交通事故发生之前存在骨折疏松，但是不存在骨折，在发生交通事故后出现骨折。如果没有交通事故，就不会出现骨折。所以，骨质疏松并没有引起骨折，交通事故引起了骨折，骨折是交通事故的结果，交通事故是骨折的原因。因此，荣某某虽然存在骨折疏松，但是骨折疏松并不是骨折的原因。

　　（2）另一种观点认为，体质与损害后果之间不存在法律上的因果关系。

　　该观点或许可以用“蛋壳脑袋规则”去理解。

　　蛋壳脑袋规则：该规则由英国的马肯农（Mackinnor）法官于1939年创立。马肯农法官在一个案例的判决中指出：“一个对他人犯有过失的人，不应计较其受害人的个人特质，尽管受害人的这种个人特质增加了他遭受损害的可能性和程度。对于一个因受害人头骨破裂而引起的损害赔偿请求，受害人的头骨的异常易于破裂不能成为抗辩的理由。”

　　这种观点在于认可个人体质与损害后果之间存在事实的因果关系，客观上存在事实因果关系，但是通过受害人没有过错，从而否认法律上的因果关系。

　　这种理解需要注意的是，这里指的是“特异体质”是一种个别和例外，不具有普遍性。老年性骨质疏松不属于这种情形。

　　举一个青霉素过敏的案例。有的人会对青霉素过敏，所以诊疗规范要求进行皮试。如果没有进行皮试，导致患者出现过敏反应，如果确定损害的原因？

　　这是一种起果型不作为因果关系。青霉素有可能引起过敏反应，诊疗规范要求医务人员积极履行作为义务，进行皮试，从源头上避免这种不良后果。就法律上来讲，医务人员没有进行皮试，这个不作为，引起了损害的发生，不作为是损害的全部原因。

　　就事实上来讲，注射青霉素引起过敏反应，患者体质也是发生过敏反应的原因之一，为什么不考虑患者因素？可以适用蛋壳脑袋原则进行解释。

　　尽管患者体质因素，增加了他遭受损害的可能性和程度，但是，一个对他人犯有过失的人，不应计较其受害人的个人特质，患者体质因素能成为抗辩的理由。因为，医务人员如果积极作为，就会从源头上避免这种损害后果。

　　三、医疗损害责任中医疗机构赔偿比例的确定方法。

　　实践中存在“以鉴代审”的问题，可能存在很多原因，医疗损害赔偿责任的赔偿比例仅考虑原因力而不考虑过错因素，也是一个很重要的原因。

　　鉴定意见只是解决了原因力大小，并没有解决赔偿责任。赔偿责任还是需要法院进行确定的。

　　而法院审理赔偿责任，就理论上来讲，实际上包括两个方面，一是过错程度，二是原因力大小。

　　如果法院只考虑原因力一个因素，法院审理的范围与鉴定范围是一致的，仅就原因力大小进行审查，在这种情况下，就可能出现“以鉴代审”现象。

　　1、鉴定意见仅涉及原因力大小。

　　《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。”

　　就鉴定意见而言，鉴定意见仅涉及到原因力的鉴定，医疗过错行为在损害后果中所起的作用大小。

　　2、医疗机构赔偿比例的确定方法，需要考虑过错与原因力两个因素。

　　医疗损害责任中的赔偿责任≠原因力，而是在原因力的基础上，考虑医方过错程度综合确定赔偿比例。

　　所以，医疗机构赔偿比例的确定方法，需要考虑过错与原因力两个因素。就法院审理范围来讲，包括过错和原因力两个方面。就原告来讲也需要从两个方面进行论证医疗机构的责任。

　　1、原因力大小。

　　需要从原因力角度论述医疗过错在损害后果中所起的作用。就医疗损害责任纠纷来讲，医疗机构赔偿比例的确定，可能更多的需要考虑原因力大小。

　　鉴定意见并不具有当然的证据效力，如不认可鉴定意见，可以通过相关证据以及专家辅助人、重新鉴定等方式进行反驳或者推翻对原因力大小的认定。

　　2、过错程度。

　　过错，分为故意和过失。故意分为直接故意和间接故意。

　　过失分为轻微过失、一般过失和重大过失。

　　轻微过失，是指较小的过失。

　　一般过失，是指一般人在通常情况下的过失，表现为行为人缺乏具有一般知识、智力和经验的人诚实处理事物所应有的注意。

　　重大过失，是指行为人欠缺一般人具有的起码的注意，即行为人在极不合理的、超出一般人想象的程度上疏忽了行为中应有的谨慎。一般而言,疏于特别的注意义务、违反法定的注意义务及违反明确的操作规则往往属于重大过失。

　　对于过失程度的标准，过于原则，可能还需要具体案件具体分析。对于医疗机构的赔偿责任，需要考虑原因力以及过错两个因素，在原因力的基础上，考虑医方过错程度综合确定赔偿比例。