胡子按：此稿刊发于《南京医科大学学报（社会科学版）》2003年第2期，具体成稿日期已不可考，总在二十年前吧。文内涉及的法律法规规范，多有立改废的变化，但，基本道理，可能并不过时。原样在此发出，谨供同仁参考。

　　关于医源性“胎儿（新生儿）”伤害的医疗事故鉴定定级问题的探讨

　　胡晓翔（南京市卫生局医政处）

　　罗恩培（南京医科大学医政学院９８级）

　　［摘要］１２周以内胎儿，尚可看作是母体的一部分，如果在此期间出现医源性损害，导致胎儿的死亡，那么可以算作是仅仅是对母体的一种人身伤害，按损害的严重程度，可以定级为“办法”的“差错”、“条例”的“四级医疗事故”。１２到２８周的胎儿，各脏器均已发育，逐渐形成一个完整成熟的生命，在许多西方国家，把１２周以上大的胎儿非正常的死亡称为“生命的终结”。因此，可以定级为“办法”的“三级医疗事故”、“条例”的“四级医疗事故”。超过２８周大的胎儿，娩出后已可有自主呼吸，基本可以认定是未来的生命主体。既然如此，医源性损害导致此时期内胎儿的死亡，就不应仅仅视为对母体的损害了，还应该考虑到对胎儿生存权利的不当剥夺，是使得一个完整生命的终结。因此，理当针对胎儿和母体分别出具鉴定结论。

　　［关键词］医源性损害　胎儿（新生儿）　医疗事故技术鉴定

　　一、关于“胎儿（新生儿）”伤害鉴定定级的有关法规及相关学说

　　《医疗事故处理条例》已于2002年9月1日起施行，它是在总结了1987年的《医疗事故处理办法》的经验基础上，为适应经济和社会发展的需要，维护医患双方合法利益，保障医疗安全而出台的重要法规。但是，由于医疗纠纷涉及到多部门繁多的法律法规，纠纷的实际情形也是纷繁复杂，任何一部或者一系列法律法规文本均难以预先穷尽地涵括实践中所有已经或者可能出现的情形，这就有赖于我们在实践中发现问题，并且及时研究解决这些问题的理论依据与方法，以供立法者在有关法律法规修订时参考，也可以对实践工作中的困难的解决，提供一些思路。

　　据我们了解，目前全国各地承担医疗事故技术鉴定组织工作的医学会，大多都面临着一类难以鉴定定级的医疗事件：医源性“胎儿（新生儿）”伤害的医疗事故鉴定定级问题。

　　1．1　《医疗事故处理办法》及其配套文件对此类问题的规定：

　　1．1.1医疗事故的定义：

　　“办法”第二条规定：本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。

　　1．1.２医疗事故的分级：

　　“办法”第六条规定：根据给病员直接造成损害的程度，医疗事故分为三级：

　　一级医疗事故：造成病员死亡的；

　　二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的；

　　三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。

　　1．1.３分级标准及其他文件中的相关规定：

　　在《医疗事故分级标准（试行草案）》里，没有相应的规定。

　　２０００年１２月１９日《卫生部关于医疗事故技术鉴定中胎儿死亡事件如何认定的批复》认为：被鉴定的主体是孕产妇，胎儿不是一般的民事主体，可按二或三级医疗事故定级。

　　1．2　《医疗事故处理条例》及其配套文件对此类问题的规定：

　　1．２.1医疗事故的定义：

　　“条例”第二条规定：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

　　1．２.２医疗事故的分级：

　　“条例”第四条规定：根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：

　　一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；

　　二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

　　三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

　　四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。

　　1．２.３分级标准及其他文件中的相关规定：

　　在《医疗事故分级标准（试行）》中，其“四级医疗事故”部分列举的１６种情形的第１５种为：“剖宫产术引起胎儿损伤”。

　　1．3我国民事法律规范中对“胎儿（新生儿）”民事权利能力的规定：

　　胎儿是存在于母体中的，尚未出生的人体，为母体的一部分，原则上没有民事权利能力，因为民事权利能力“始于出生”为各国民法的通例。但是，在胎儿出生之前可能发生诸多将直接涉及其出生后之利益的法律事实，因此，各国民法为间接保护胎儿将来出生的利益，都直接赋予胎儿以一定范围的民事权利能力。［１］

　　1．3．１《中华人民共和国民法通则》的规定：

　　第九条　公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

　　1．3．２《中华人民共和国继承法》的规定：

　　第二条　继承从被继承人死亡开始。

　　1．3．３《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》的规定：

　　第四十五条　为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。

　　1．４我国刑事法律相关规范中的有关规定：

　　1．４．１《中华人民共和国公共安全行业标准人体轻微伤的鉴定》的规定：

　　（中华人民共和国公安部发布　１９９７年１月１日起实施）

　　２．２轻微伤是指造成人体局部组织器官结构的轻微损伤或短暂的功能障碍。

　　４．１０损伤致孕妇先兆流产的。

　　1．４．２《人体轻伤鉴定标准（试行）》的规定：

　　（最高人民法院　最高人民检察院　公安部　司法部发布　１９９０年７月１日起试行）

　　第二条　轻伤是指物理、化学及生物等各种外界因素作用于人体，造成组织、器官结构的一定程度的损害或者部分功能障碍，尚未构成重伤又不属轻微伤害的损伤。

　　第四十二条　损伤致孕妇难免流产。

　　1．４．３《人体重伤鉴定标准》的规定：

　　（最高人民法院　最高人民检察院　公安部　司法部发布　１９９０年７月１日起施行）

　　第二条　重伤是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人体健康有重大伤害的损伤。

　　第七十八条　孕妇损伤引起早产、死胎、胎盘早剥、流产并发失血性休克或者严重感染。

　　1．５有关观点：

　　1．５．１胎儿享有民事权利须具备的要件：

　　１、必须是继承或赠与开始，或遗嘱生效，或侵权行为成立之当时已经受胎者。若在当时没有受胎或者在以后方受胎者，就上述各项具体利益无权利能力。

　　２、胎儿须以出生时是活体为限。

　　３、胎儿须于其个人利益之范围内，才视为出生。即胎儿的权利能力仅表现为依法享有权利的资格，而不得有履行义务的资格。

　　４、须有法条的明文规定。胎儿就法律规定之外的利益，没有民事权利能力。

　　以上四个条件，缺一不可，否则胎儿不可视为既已出生的婴儿，不能享有民事权利能力。

　　对于胎儿享有的民事权利能力范围，我国应当加以扩大。目前，对于胎儿权利能力，我国仅限于继承一项，未免失之太窄，象承受遗赠、赠与和损害赔偿请求权都理应列入胎儿将来利益之范围，法律应当赋予胎儿对上述各项利益具有民事权利能力。［２］

　　1．５．２医疗事故鉴定中有关胎儿死亡问题的观点：

　　妊娠28周以内，单纯流产，且未因此导致生殖器官损伤和生殖功能障碍的，因其所受损伤程度轻微，无不良后果，其性质应属一过性功能障碍，属医疗差错之列。

　　妊娠28周以上，单纯胎死宫内，且未因此导致生殖器官损伤和生殖功能障碍的，其性质虽仍属一过性功能障碍，但因胎儿的发育已近成熟，脱离母体应能够成活。胎死宫内并娩出，必将会给母体造成一定程度的痛苦。因此，其母体所受损伤的程度应与“体腔或组织深部遗留纱布、器械，须重新实施手术的”等同。［３］

　　1．６小结：

　　在“办法”和“条例”的体系内，均没有关于“医源性损害导致胎儿（新生儿）伤亡”如何进行医疗事故技术鉴定定级的明细规范。

　　在我国民事法律规范体系内，仅赋予胎儿“继承”这一项民事权利能力。

　　在我国刑事法律规范体系内，关于胎儿的损害问题，基本视为母体的一部分或一个器官，且与对母体本身的损害紧密结合起来，通盘考量伤害程度。

　　卫生法学理论界，对此问题的观点基本同于刑法界，只涉及胎儿死亡的情形，把胎儿视为母体的一部分或一个器官，也与对母体本身的损害紧密结合、通盘考量。

　　二、关于“胎儿（新生儿）”伤害鉴定分型定级的讨论

　　２．１在目前我国有关法规体系内的探讨：

　　２．１．１我们认为，为了能够精确地维护医患双方的合法权益，同时便利医疗事故技术鉴定工作，应当把实践中可能出现的不同情形，尽量全面地列出，分别加以探讨。

　　就我们在实践中的经验来看，类似的事件可以做如下的界定和分型：

　　一、时间上的界定：

　　本文讨论的期间，为从妊娠开始（卵子受精）至妊娠终止（胎儿及其附属物从母体排出）。

　　二、主体的界定：

　　主要讨论胚胎与胎儿，合并母体的伤害原则上另当别论。

　　妊娠开始８周的胎体称胚胎。自妊娠第９周起称胎儿。［４］

　　三、分型与分期：

　　分死亡、损伤２型。根据医源性损害发生在早期妊娠、中期妊娠、晚期妊娠的不同时段，分别称为死亡１型、死亡２型、死亡３型，损伤１型、损伤２型、损伤３型。

　　损伤型，本文指胎儿在妊娠过程中以及在分娩过程中遭受的医源性损伤。

　　死亡型，本文指胎儿在妊娠过程中以及在分娩过程中由于遭受医源性损害而导致的死亡。

　　妊娠１２周末以前称早期妊娠，妊娠第１３～２７周末称中期妊娠，　妊娠第２８周及其后称晚期妊娠。妊娠２０周后胎儿在子宫内死亡者称死胎。胎儿在分娩过程中死亡称死产，也是死胎的一种。［５］

　　妊娠２８周末，胎儿出生后易患特发性呼吸窘迫综合征，若能加强护理，可能存活。妊娠３２周末生活力尚可，出生后注意护理，可以存活。妊娠３６周末，出生后能啼哭及吸吮，生活力良好，此时出生基本可以存活。妊娠４０周末，出生后能很好存活。［６］

　　２．１．２分析与讨论：

　　２．１．２．１损伤型：

　　２．１．２．１．１损伤１型：

　　在早期妊娠阶段，因为医源性原因，可能导致以下几种情形：

　　１、先兆流产：

　　若经休息与治疗后，妊娠可以继续，则不构成医疗事故。

　　２、难免流产：

　　若孕妇阴道流血量增多或下腹痛加剧，即发展为难免流产。此种情形，在“条例”的框架体系内，原则上不构成医疗事故。而在“办法”的体系内，如果孕龄在９周或以上，即为“胎儿死亡”，《卫生部关于医疗事故技术鉴定中胎儿死亡事件如何认定的批复》规定为“二或三级医疗事故”。

　　但是，此种“难免流产”的情形既损害了胚胎或胎儿，也难免对孕妇产生一定的一过性危害，故简单地以“不构成医疗事故”为结论，或者一律定为“二或三级事故”，均显然有欠妥当。《人体轻伤鉴定标准（试行）》定此情形为“轻伤”，即指“造成组织、器官结构的一定程度的损害或者部分功能障碍”，在“办法”中无“事故”的对应情形，可以归属于“差错”之列；但在“条例”体系内基本相当于“四级医疗事故”规定的情况，因此，笔者认为：若此种情形发生于２００２年９月１日之前，以认定为“差错”为妥，如果发生于９月１日以后，则应当定为“四级医疗事故”。

　　３、人工流产：

　　假如因为医源性损害，而不得不施行“人工流产术”，则鉴定同前。如果“人工流产”不是医学上的必要措施，仅仅是患方的预防性措施，则不构成医疗事故。

　　４、其他：

　　如果由于上述情形而导致孕妇其他的更加严重的健康损害，则根据孕妇的实际损害来鉴定定级。

　　２．１．２．１．２损伤２型：

　　情况基本同“损伤１型”。但是，此阶段由于孕龄的增加，妊娠终止对于母体的合并伤害明显重于“损伤１型”，因此，我们认为，如果发生于２００２年９月１日之前，宜依“批复”定为“三级医疗事故”，９月１日之后，则定为“四级医疗事故”。这样，既可以维护患者的权益，又给予医方以公正，且基本可以保持规范的延续性和相容性。

　　２．１．２．１．３损伤３型：

　　在晚期妊娠阶段，因为医源性原因，可能导致以下几种情形：

　　１、早产：

　　妊娠满２８周至不满３７足周间分娩者称早产。此时娩出的新生儿称早产儿，各器官发育尚不够成熟，约有１５％于新生儿期死亡。［７］也就是说，早产后，新生儿可能正常地生长发育，也有可能由于早产而遗留下机体的损害性结果，还有可能于一定时间后死亡。

　　根据我国法律规定，只要胎儿全部露出母体，而且有呼吸能力，就视为出生且是活体，即享有民事权利。［８］鉴此，我们认为：凡是活产的事件，鉴定时应当针对母体和新生儿分别出具鉴定结论。

　　（１）单纯早产：

　　如果仅仅是单纯早产，母体及新生儿均无不良后果，则在“办法”与“条例”的框架体系内，原则上不构成医疗事故。

　　但是，此种情形也不宜简单地以“不构成医疗事故”为结论。《人体重伤鉴定标准》定此情形为“重伤”，即指“对于人体健康有重大伤害的损伤”，基本可对应于“办法”的“三级医疗事故”、“条例”的“三级戊等医疗事故”。因此，笔者以为：此种情形可以仅仅针对母体作出鉴定结论，根据事件发生于２００２年９月１日前后，分别鉴定为“三级医疗事故”、“三级戊等医疗事故”。

　　（２）其他：

　　如果新生儿由于早产而遗留下机体的损害性结果，则应当针对新生儿的实际损害情形鉴定定级。如果由于早产而使得新生儿在一定时间后死亡，则应针对新生儿鉴定定级为“一级医疗事故”。

　　2、剖宫产术引起胎儿损伤：

　　此种情形“办法”未涉及，而为“条例”笼统地规定为“四级医疗事故”。如此粗疏，殊为不妥。

　　我们认为，剖宫产术损伤胎儿或新生儿的，应当根据活产儿的实际损害情形鉴定定级。导致出生后死亡的，应当定级为“一级医疗事故”。

　　２．１．２．２死亡型：

　　２．１．２．２．１死亡１型：

　　在早期妊娠阶段，因为医源性原因，导致胚胎枯萎或者胎死宫内，我们认为，其鉴定定级基本同“损伤１型”。

　　２．１．２．２．２死亡２型：

　　在中期妊娠阶段，因为医源性原因，导致“胎死宫内”的，其鉴定定级基本同“损伤２型”的相应情形。

　　２．１．２．２．３死亡３型：

　　在晚期妊娠阶段，因为医源性原因，导致“死胎”的，“办法”体系认定为“二或三级医疗事故”，“条例”体系则一般认为不构成医疗事故。

　　我们认为，依然应当针对胎儿和母体分别出具鉴定结论。

　　妊娠２８周末，胎儿出生后虽然易患特发性呼吸窘迫综合征，但是，若能加强护理，则可能存活。那么，对于此期的胎儿，应当推论其一般来讲可以“活产”。因此，理当针对胎儿和母体分别出具鉴定结论。不过，“若能加强护理，则可能存活”毕竟不能等同于３７足周的胎儿，故此，定级时应当酌情考虑。

　　具体来讲，分以下几种情形：

　　１、３７足周前的死胎：

　　《人体重伤鉴定标准》定其为“重伤”，基本可对应于“办法”的“三级医疗事故”、“条例”的“三级戊等医疗事故”。

　　我们认为，此种情形应当鉴定为：

　　对于母体而言，系“办法”的“三级医疗事故”或“条例”的“三级戊等医疗事故”；

　　对于胎儿而言，略可比照“办法”和“条例”的“三级医疗事故”来定级。

　　２、３７足周以上的死胎（含死产）：

　　37周以上胎龄的胎儿，出生后生活力良好，基本可以存活。因此，　我们认为，此种情形应当鉴定为：

　　对于母体而言，系“办法”的“三级医疗事故”或“条例”的“三级戊等医疗事故”；

　　对于胎儿而言，略可比照“办法”和“条例”的“二级医疗事故”来定级。

　　３、新生儿死亡：

　　新生儿即指胎儿发育成熟，从母体中脱落。它的死亡称为新生儿死亡，是一个全新的独立的生命的终结。新生儿死亡与胎儿死亡是两个完全不同的概念，这可以从死亡时间上加以严格的区分。新生儿作为一个单独的生命个体，它具有完整的民事权利能力，因此，我们认为，此种情形应当鉴定为：

　　对于母体而言，分娩后死亡的新生儿与母体是两个独立的个体，所以，应当根据母体自身的实际损害情形来定级。

　　对于新生儿而言，就是“一级医疗事故”。

　　４、其他：

　　前述情形中孕妇如果有其他的更加严重的健康损害，则根据孕妇的实际损害来鉴定定级。

　　２．２小结：

　　综上所述，１２周以内胎儿，尚可看作是母体的一部分，如果在此期间出现医疗行为过失,导致胎儿的死亡，那么正如前述可以算作仅仅是对母体的一种人身伤害，按损害的严重程度，可以定级为“办法”的“差错”、“条例”的“四级医疗事故”。

　　１２到２８周的胎儿，各脏器均已发育，逐渐形成一个完整成熟的生命，在许多西方国家，把１２周以上大的胎儿非正常的死亡称为“生命的终结”。因此，可以比照“办法”的“三级医疗事故”、“条例”的“四级医疗事故”定级。

　　超过２８周大的胎儿，娩出后已可有自主呼吸，基本可以认定是未来的生命主体。既然如此，医源性损害导致此时期内胎儿的死亡，就不应仅仅视为对母体的损害了，还应该考虑到对胎儿生存权利的不当剥夺，是使得一个完整生命的终结。因此，理当针对胎儿和母体分别出具鉴定结论。

　　新生儿由于医源性损害而遗留下机体的损害性结果，则应当针对新生儿的实际损害情形单独鉴定定级。

　　参考文献

　　1、周小明．试论胎儿的民事权利能力［J］．政法丛刊，１９８８；（４）：２０．

　　２、同１：２０～２１．

　　３、孙东东．医疗事故鉴定中有关胎儿死亡问题的讨论[J]．法律与医学杂志，２００１；８（１）：２０～２１．

　　４、乐杰主编．妇产科学[M]．第五版．北京：人民卫生出版社，２０００：４８．

　　５、丰有吉主编．妇产科学[M]．第一版．北京：人民卫生出版社，２００２：３０、１０８．

　　６、同４．

　　７、同４：１２９．

　　８、夏明权．论胎儿的继承权及其保护[J]．法学评论，１９８７；（１）：７１．第 页

　　来源：卫生管理智库