防果型不作为导致患者损害的原因力判断方法探析（11.1下）

　　《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载30||杨全玉

　　四、本案属于不作为侵权

　　1、医生具有作为义务，应当积极作为而没有作为。

　　（1）本案发生在《执业医师法》实施期间。《执业医师法》第三条：医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平，发扬人道主义精神，履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。

　　全社会应当尊重医师。医师依法履行职责，受法律保护。

　　第二十二条：医师在执业活动中履行下列义务：

　　（一）遵守法律、法规，遵守技术操作规范；

　　（二）树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务；

　　（三）关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私；

　　（四）努力钻研业务，更新知识，提高专业技术水平；

　　（五）宣传卫生保健知识，对患者进行健康教育。

　　（2）《外科学》中脑损伤的诊疗原则：对脑损伤的病人应当进行病情观察和特殊检测，其中特殊检测包括CT检查、颅内压监测，脑诱发电位。

　　法律法规要求医生应当积极作为，但是医生没有采取积极有效的治疗措施。诊疗规范要求医生对脑损伤的病人应当进行病情观察和特殊检测，但是医生并没有对脑损伤的病人应当进行病情观察和特殊检测，没有及时发现患者病情变化，没有及时进行手术治疗。医院医生存在不作为的医疗过错行为。

　　2、医生没有尽到结果预见和结果防范义务，丧失了阻抑病程进展的机会，医生的不作为医疗行为与患者的死亡之间存在因果关系。

　　预见义务指按照医学科学的规律及医务人员应该掌握的医学知识，在疾病的病程发展过程中或者治疗过程屮可能出现的情况应当预见并且采取相应的措施加以避免或者做好预防准备工作。

　　一种疾病的多种临床表现可能并不同时出现，但按照医学科学的认识其可能出现；一种疾病可能影响到器官、组织的功能或诱发其他疾病的发生，虽然其具有不确定性，但仍有一定的规律和趋势，可以预见某些情况会发生。因此医生有义务采取预防措施阻止病情发展或做好准备工作，在出现病情变化时采取积极措施。预见义务在于预见发生结果的可能性。

　　患者因交通事故受伤，颅脑出血，因脑出血持续进展从县级医院转到三甲医院，医院医生应当考虑到患者的脑出血持续进展引起脑疝等严重情况的可能性，应当采取积极的诊断和治疗措施进行防范。医生应当遵守诊疗规范，严密观察患者的病情并应当采取CT复查或者其他的检测方式确定出血的严重程度以及是否需要进行手术治疗，从而避免患者出现严重的不良后果。

　　患者进入医疗机构进行治疗，及时诊断治疗是改善病情的关键。患者病情如果能够早诊断、早治疗，患者的疾病就很可能得到及时的、合理的处理，从而达到中断自然病程、早期康复的目的；如果病情变化未能及时发现，延误诊断和治疗，势必使疾病由隐匿到显著，有轻微到重笃，由单纯的征候发展为多种复杂的病症，甚至是危及生命。

　　不作为的因果关系中，行为人应当预见或已经预见，其不作为行为会使一定的事实因果关系向前发展，从而出现损害后果，而故意地利用此种事实因果关系或联系，或过失的任外部事实联系的发展。

　　客观上来讲，如果医生严密观察病情，采取CT复查或者其他的检测方式，是极有可能发现患者的脑出血在不断进展恶化，不应该只是一味的保守治疗，而应当考虑手术治疗。如果进行手术治疗，客观上存在阻抑疾病进展的可能，避免死亡的后果。所以医生没有尽到结果预见和结果防范义务，丧失了阻抑病程进展的机会，医生的不作为医疗行为过失的任外部事实联系的发展，与患者的死亡之间存在因果关系。

　　五、原因力分析存在的问题。

　　虽然没有尸检，患者的死亡原因存在多种的可能。鉴定专家考虑了两种可能性，一是脑出血的持续进展引起脑疝死亡，二是从肺栓塞。但是，患者的症状体征并不符合肺栓塞的表现。从实际情况来看，患者在县级医院的CT检查中就发现脑出血是持续进展的，而转院之后医生一直为患者保守治疗，所以患者死亡的原因最大的可能是是脑出血的持续进展引起的脑疝。以下的论述也是基于脑出血的持续进展引起的脑疝的死亡原因。

　　在本案中，医生的不作为的认定并不难，医生的不作为医疗行为与患者死亡之间的因果关系的认定也不难。但是医生的不作为医疗行为在患者死亡中所起的作用，判断起来不太容易。

　　就如本案来讲，一般认为是多因一果，一是患者的疾病，二是医生的不作为，这两个原因共同造成了患者死亡的后果。但是医生的不作为在死亡之中起多大的作用，从患者的病情以及案件的情况，入院时病情较轻，医生忽视患者病情，7天的时间没有进行检查，丧失了救治机会，主观上可能比较容易进行判断，大体是能够判断是主要原因。但是，如何得出这样一个主要原因的结论，客观上很难说的清。

　　1、司法解释中规定的原因力表述为全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，但只是一个概念，但是并没有如何认定全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因的标准和方法。

　　2、因为不作为的案件，是医生疏于观察，对患者未尽到作为义务，在这种情况下，医生没有发现患者的病情变化，所以对患者的病情变化不可能有客观记载的，也不可能存在客观检查的证据。

　　所以，认定医生的不作为行为在患者死亡中所起的作用，往往缺乏客观的证据支持。并且，治疗过程是不可逆的，加之存在个体的差异，患者已经死亡，如果积极治疗，能够救治到什么程度，是很难有确切的客观证据证明的。

　　所以，原因力的认定，大多数情况下是依靠专家或者是法官的主观的判断，虽然是基于经验和专业的知识，但是缺乏清晰的推理和相关的证据支持，鉴定意见只是一个最终的结论，缺乏推理过程和依据。

　　为什么医疗过错起“主要作用”而不是“次要作用”，如何得出的这个结论，鉴定意见中都鲜有论述。这样得出的结论，不论结果上是否与事实一致，都将引起争议，因为我们看到的只是一个结果，我们并不清楚这个结果如何得出来的。

　　每一个人站的角度不同，看问题的角度不同，得出的结论不同，因为都是主观的判断，谁也无法说服对方，最终其决定作用的是“权力”，鉴定专家或者是法官有鉴定的权力、裁判的权力，所以，最终会采信鉴定意见和法官的看法。但是这样的做法很难让人信服，因为无论结果是否符合客观事实，都无法让人信服。我们相信的应该是一个有理有据的推理，而不是谁的断言，如果一个结论的得出没有推理过程和依据，很难让人信服。这也导致了医疗纠纷案件中经常会出现原告和被告都对鉴定意见、判决结果有异议。

　　从逻辑分析来讲，医疗过错行为在损害后果中起主要作用，属于主要原因，这是一个结论，而不是一个推理。而我们所关心的是如何得出的“医疗过错行为在损害后果中起主要作用”，为什么不是起次要作用？

　　遗憾的是，目前就医疗纠纷案件来讲，得出原因力的大小或者说是之前的概念“参与度”的大小，并没有一定的规则和方法，是靠主观的判断，虽然有经验和专业知识在里面，但是从外观上来看，就是“拍脑袋”决定的。

　　在这种情况下，出现不利的后果，很容易让人联想到“人为”的偏向因素。很少有人认识到这种各执己见的现象是客观现状造成的，因为没有推理的方法和规则可以遵守，他不明白这个结果是怎样得出来的，所以他总觉得没有得到客观的对待。因为这种客观现状也使“人为”因素有机可乘。所以误解、怀疑在所难免。所以医疗纠纷案件的处理，没有解决医患之间不信任的问题，相反是加剧了患者对医院和法院的不信任。

　　当无法通过逻辑推理去验证的时候，或者是没有一个规则和方法去判断的时候，没有一个统一的判断标准，每个人都选择对自己有利的标准，即使事实相同，使用不同的判断标准，得出的结论也会大不相同，所以各执己见在所难免。“横看成岭侧成峰”的客观现实是存在的。

　　所以，有一个统一的判断的规则和方法，哪怕是这个方法不完美，让人们在作出判断时使用相同的标准，才可能得出一个相同或者是近似 结论。即使最终的结果不利，但是，如果有一个方法或者是规则推导出一个相对确切的结论，哪怕这个结论并不是完全反映实际情况，但是如果每个人知道这个结论是如何得出的，按照目前的规则和方法只能得出这样的一个结论，就可能就会得到理解和认同。

　　就如辛普森案件中，受害人的家属，虽然不认可判决的结果，但是他却说是尊重法院的判决。因为他知道，按照法定的程序，法庭只能做出这个结果，存在瑕疵的证据，是无法作为认定被告人有罪的依据的，虽然结果未必认可，但是法庭已经做了能做的一切，法庭未能判决被告人有罪，是因为证据的问题，目前的证据就应该得出这样的一个结果。

　　六、本案中医疗过错行为在死亡后果中的原因力分析以及不作为医疗行为原因力的判断方法和规则。

　　在防果型因果关系中包括不作为和受害人自身原因偶然结合导致受害人损害以及不作为与第三人行为偶然结合导致受害人损害两种类型。

　　一般认为：在防果型不作为与存在于受害人自身的原因或者第三人因素偶然结合在一起致受害人损害时，由于导致损害的原因有多个，即存在多因，因此不作为者无须承担全部责任，只需承担与其过错相应的责任。

　　如果是按照这个理论分析，不作为医疗行为只能是患者损害后果的部分原因，不会是全部原因。但是在有些案例中是可能导致不公平的。

　　比如，股动脉损伤，因延误治疗导致患者死亡。而像这种案例，如果及时处理，是有很大可能治愈，不会造成死亡结果的，在这种情况下，应该是可以认定全部责任的。

　　在本案的案例中，如果一开始患者的病情较轻，及时进行积极有效的治疗，也是有可能治愈的。如果可以证明积极治疗，是能够治愈，也是可以认定不作为与死亡之间是全部原因的，至少理论上，防果型因果关系，存在不作为是全部原因的可能。

　　从事实上来讲，患者的死亡是疾病的进展恶化造成的。之所以医院承担责任，是因为法律规定其有积极作为的义务（结果预见义务和结果防范义务）而没有作为，这是法律上的因果关系。

　　患者的疾病造成患者死亡，属于事实因果关系的范畴（这里使用的事实因果关系仅是指存在客观事实联系的因果关系，不包括不作为因果关系。有些语境中，事实因果关系包括作为因果关系与不作为因果关系两种情形）。医生的不作为造成患者死亡属于法律上因果关系的范畴。严格来讲这两者不在一个维度，这两个原因因素的分析遵循不同分析方法。

　　事实因果关系分析的是客观的联系，法律因果关系分析的根据法律规定对因果关系的评价。如果将这两个不同维度的“原因”放在一块比较，从而得出两种因素在患者死亡中起的作用，显然不合适。就如关公战秦琼一样尴尬甚至是荒谬。

　　这个案件中，疾病是造成患者死亡的事实原因，认定医生是否承担责任，需要解决的是不作为诊疗行为在死亡中所起的作用。而解决这个问题，不是比较不作为行为与患者疾病在损害后果中所起的作用，而是需要分析，如果积极治疗，能够达到一个什么程度？

　　损害结果是否发生，本质上属于概率问题。概率，可分为绝对不会发生、很少发生、经常发生、确实会发生。而原因力的大小，就与概率息息相关。

　　概率的判断，包括两种情形：一是，就个案具体情况进行判断。就个案来讲，严格来讲，个案是不存在概率的，因为个案的结果只有一个。个案如果判断可能性，实际上是根据患者的病情，假设积极诊疗，可能是一个什么结果。

　　如果按照这种分析方法，患者一开始入院时，既然医生采取保守治疗，一开始的病情并不严重，如果及时发现患者的病情变化，采取及时有效的治疗措施，是能够避免患者死亡的。如果是这样分析，医院的过错可以是全部责任，至少应该是主要责任。这个案件，因为没有尸检，鉴定机构没有认定因果关系以及原因力大小。法院是按照50%进行判决的，也具有一定的合理性。

　　二是，采用过往类似病例的治愈率或者死亡率的统计数字。

　　治愈率，是指某种疾病平均每百名患者中可治愈的人数，反应其可治愈的概率。

　　死亡率，表示一定时期内，因患某种疾病死亡的人数量占患病人总数的比例。

　　虽然根据治愈可能性或者治愈率、死亡率的统计数字，未必反映个案的客观情况，但是这是相对合理的客观评价。因为积极治疗，会是怎样的结果，已经无法证实。而案件又需要一个结果。可能这个方法也存在很多问题，但至少有一个可以努力的方向。至少让人们建立在一个统一的标准和方法的基础上进行论证、辩论、反驳，至少可以明白，最终的结论是如何得出来的。

　　所以，防果型不作为导致患者损害后果，与其空洞的分析疾病与不作为在损害后果中所起的作用，不如分析疾病治愈率或者是死亡率，至少是有规律可循或者是有统计数字可以参照。这就是下面讲到的治疗机会丧失理论。