辩   护   词

　　【注：这是八年前发生的一个案件，一审以“非法行医罪致人死亡”判处被告人十年有期徒刑，我二审介入。最高法院新的《非法行医司法解释》于昨天（2016年12月20日）正式实施，特将我当年的《辩护词》予以公开，以示法律进步之艰难。】

　　尊敬的审判长、审判员：

　　上海市海上律师事务所刘晔律师接受上诉人的委托参加今天的庭审，通过刚才的法庭调查，现对本案提出以下辩护意见，请合议庭采纳。

　　辩护人认为，非法行医罪作为一种专业型犯罪，在考察其犯罪构成时，除了要考察犯罪嫌疑人是否符合非法行医犯罪主体外，更应详细考察非法行医行为与刑法规定的成立犯罪的损害后果之间是否存在因果关系这一客观要件。因为医疗行为是极其复杂的，医疗风险在正常情况下也是大量存在的，有时尽管犯罪嫌疑人符合非法行医主体要件，但被害人的人身损害后果却是由于正常的医疗风险所致，在医学上与犯罪嫌疑人的非法行医行为没有因果关系。在这种行为与后果不存在因果关系的情况下，却要犯罪嫌疑人以刑罚的方式承担本应是正常医疗意外的人身伤害后果（尤其是在犯罪嫌疑人已经通过民事赔偿方式承担了民事责任的情况下），不符合刑法犯罪构成原则，对犯罪嫌疑人显然是不公正的。

　　由于非法行医罪犯罪构成中的因果关系涉及到较复杂的医学知识，在下面的辩护意见中较多涉及了这方面的内容，希望合议庭谅解，并希望合议庭能耐心听取我们的辩护意见。本案辩护人刘晔律师曾接受医学系统性教育。为便于合议庭正确分析辩论意见，特为合议庭提供全国统编妇产科教材一本。

　　据此，辩护人认为：

　　一、上诉人已取得乡村医生资格证书，不属于“未取得医生执业资格的人”，其主体不符合《中华人民共和国刑法》第336条第一款非法行医罪犯罪构成的主体要件。

　　1、根据《中华人民共和国刑法》第336条第一款的规定，非法行医罪的主体为“未取得医生执业资格的人”。又根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，刑法中的医生执业资格包括三种情形，即医师资格、乡村医生资格和仅实施家庭接生活动的家庭接生员。

　　上诉人于1995年8月28日依法取得宿卫字第95108号乡村医生资格证书，其已取得从事乡村医疗活动的执业资格，该证书从未被吊销，故上诉人不属于刑法规定的未取得医生执业资格的人，不属于非法行医罪的犯罪主体。

　　原审判决证据7宿州埇桥区卫生局的证明不能证明上诉人不具有医生执业资格。

　　首先，据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定精神，对于已取得医生执业资格者，只有当医生执业资格被吊销期间从事医疗活动的，才属于非法行医。上诉人于1995年8月28日取得从事乡村医疗活动的执业资格，其虽未根据2004年1月1日起施行的《乡村医生从业管理条例》统一申请新的乡村医生执业证书，但这并不意味着上诉人原已取得的执业资格被吊销，也不意味着上诉人原已取得的医学知识和医学经验丧失。我国刑法打击非法行医罪的立法原意在于制止没有医学知识和经验的人从事医疗活动干扰正常的公共卫生秩序和伤害公民的身体健康权。

　　其次，上诉人原取得的乡村医生资格证书由宿州市卫生局颁发，这是一种具体的行政许可行为。根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，下级行政机关宿州市埇桥区卫生局无权废止或撤消上级行政机关的行政许可行为。而宿州市卫生局及上级卫生行政从未撤消或要求上诉人注销宿卫字第95108号乡村医生资格证书。故原审判决证据7宿州埇桥区卫生局的证明对本案不具有证据价值。

　　2、上诉人并未开办医疗机构，不属于个人未取得医疗机构许可证而开办医疗机构之非法行医情形。

　　二审庭审均已查明被告人曾在乡村医院接生过多例，自1995年起至今有着十几年的接生经验，期间也曾接生过巨大儿。而且从社会背景来看，外来务工人员到上海正规医院分娩，费用少则二、三仟元，多则五、六仟元，正因此，上诉人来上海后，周围的老乡知道上诉人有接生经验，为了就近，为了方便，为了省费用等原因，找上诉人帮忙，上诉人具备接生的医学知识，帮助产妇接生，上诉人的行为不属于开办医疗机构。

　　二、上诉人不知道其行为为非法行医，因而不符合非法行医犯罪构成的主观要件。

　　根据刑法第361条规定和国内通说，非法行医罪的主观要件是故意，即明知是非法行医而为之。但事实上，上诉人自1995年依法取得乡村医生资格证后，一直依法在村卫生院从事妇产科工作，前后长达10多年，从未被定性为非法行医。其于2004年底到上海宝山农村后，从事的也是接生工作，我们认为根据主客一致原则，上诉人不可能知道其从事的接生行为系非法行医，故不符合非法行医罪的主观要件。

　　三、 上诉人的接生行为并未直接造成被害人产后出血等，其接生行为与产妇产后出血等不存在医学上的因果关系，亦不存在刑法上的因果关系，上诉人的行为不符合《中华人民共和国刑法》第336条第一款非法行医罪基本构成要件，不构成非法行医罪。原审法院对此节事实明显认定不清、证据明显不足。

　　原审判决在“经审理查明”中提及“上诉人为产妇接生时，因事先未按照规定检查，分娩时又违规对产妇腹部进行挤压，当产妇产后大出血时，擅自开具止血剂而未及时送医院抢救。后产妇被送往医院时已产后并发DIC,失血性休克，经抢救无效，于2006年4月11日因多器官功能衰竭而死亡。”

　　从以上“查明”中可知，原审认定上诉人的以下行为与产妇出血等存在因果关系：“一是未按规定检查，二是违规对腹部挤压，三是擅开止血剂，四是未及时送往医院”。这些事实涉及医学专门性问题，属于案件审理中的需要专业知识解决的专门性问题，显然超出法官的认知水平，为此原审判决罗列了10项证据，并确认了这10项证据。 但具体分析这些证据，可以发现：

　　1、 证据1、2、8、10涉及上诉人对产妇接生及转院抢救的事实性描述，不涉及接生行为与产后出血至死亡的因果关系判断，证据4、7涉及诊所及上诉人医生资格的基本情况，无涉接生行为与产后出血至死亡的因果关系判断，证据9涉及上诉人民事赔偿的事实，证据5、6涉及产妇的产后身体具体状况和最终死亡的医学原因，未对接生行为进行判断。证据6即复旦大学法医鉴定书更是提及“王俊系产后并发DIC出血，致失血性休克，最终导致全身多器官衰竭而死亡”，这时的“并发”二字，表明复旦大学法医鉴定书亦认定本案产妇产后发生的出血系分娩时的并发症，并发症意味着产妇产后出血系产妇及胎儿自身体质所决定，系分娩过程中难以避免发生的，与谁接生无关，换句话，即使本案产妇自然生产或在正规医院分娩，亦可能发生产后大出血的症状。

　　2、证据3即医生刘某某的证词中则提及：“上述死因是因为产妇在私人诊所分娩时未经过准备，产后出血没有及时进行救治，出血量大，时间长，造成弥散性血管内凝血。按照正规程序，胎儿重量有8斤以上属于巨大儿，医生会建议产妇剖腹产，否则会造成产妇产生出血等，因此在产前必须做B超确定胎儿重量。在产妇生产时，禁止按压腹部、子宫，否则会造成产妇受伤。”原审法院确认了证据3的证据效力，其在“经审理查明”中认定的上诉人在接生中的“违规”行为与被害人产后出血及最终死亡是否存在因果关系这一医学专门性问题（事实）的认定与刘某某的证词基本一致，这表明原审判决在判断案件审理中的专门性问题时主要采信了刘某某的证词。

　　《中华人民共和国刑法》第336条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

　　根据以上规定，非法行医罪的基本构成客观要件必须包括“情节严重”，加重情节为“严重损害就诊人身体健康”，再加重情节为“造成就诊人死亡”。

　　为进一步适用刑法336条款，最高人民法院于2008年4月29日了《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，并于2008年5月9日施行。据该解释，非法行医罪犯罪构成客观要件中的“情节严重”指以下情形："

　　（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

　　……。”

　　加重情节即“严重损害就诊人身体健康”是指以下情形：“

　　（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

　　……。

　　根据刑法336条及相应司法解释，就本案而言，如上诉人构成非法行医罪的基本犯罪，则在案证据必须能证明上诉人的接生行为造成产妇轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍即在案证据必须能证明上诉人的接生行为与产妇的轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍存在刑法上的因果关系。这是非法行医罪犯罪构成必须的基本客观要件。根据刑法上的因果关系属于事物间的客观联系来看，在本案中所谓刑法上的因果关系亦即医学上的因果关系。

　　（未完待续）