该问题理当是卫生法学这个学科最基础的课题，也应该是国家基本医疗卫生与健康保障法治体系的最基础课题。但是，如此重要的根基性问题，却被学界轻忽多年，未得正解。

　　笔者以为，从立法技术来理解，要成就一个部门或领域法的体系，假如，我这个法体系规制的社会有关主体，事务，社会关系等，它们的法律属性问题不先行讨论，并在某个位点求得各界最大公约数的话，这个法体系，独立门户，甚至单行法律的立法条件就完全不具备啦。2014年10月26日，在一个海峡两岸卫生法学术会议上，会议材料中有一册专著，《让人人享有基本医疗卫生服务—我国基本医疗卫生立法研究》（2014），但浏览一过，没找到针对性的阐述。其《居民最低医疗保障制度的性质》一个小节五行字，其实没说医疗保障制度的性质。而会议的论文集收录的台湾省学者陈俞沛的文章，里面的《社会保险之性质与特色》（2014）一个页面，就明确说“社会保险属公法关系”。论文集另一篇论文，《刍议基本医疗卫生立法需要构建的卫生法律制度》（2014），作者张华，达庆东，程得广，也未涉及这个最重要的问题。就我目力所及，其他的一些专家教授有关此题的专著、专论，也大致这样，罕见针对性的明确阐述。笔者在2001年11月出版的拙著《冷眼观潮—卫生法学争鸣问题探究》里集中一章，专门论述“国家主体医疗卫生事业中的各级各类医疗卫生服务机构在法定职责内形成的医患关系的法律属性”问题。之所以执着于这个话题，自然是因为它太重要，不研究好它，不仅是这个法体系，独立门户，甚至单行法律的立法条件完全不具备，而且，关乎八成以上的医疗卫生服务的法律规制，都会迷途。

　　上世纪九十年代初期始，本人挑起“争端”呼吁研究这个问题时，学界或讶异，或鄙夷—这是问题么？大家共识，医患关系就是且只能是民事法律关系！这个法律定位，对于主要提供国家保障性基本医疗卫生服务的公立医院的医患关系来讲，显然是方枘圆凿、格格不入的。这“一律民事说”的影响，至今依然强大，还是正式出版的几百种卫生法学专著、教材的主导观点。

　　与此相左的，另有俩看法，当年都是“独孤派”，即，几乎仅为看法提出者个人一人的看法。

　　笔者于上世纪九十年代初期，始建构“国家主体医疗卫生事业中法定业务领域的医患关系不是民事法律关系，而是行政法律关系，其侵权损害赔偿适用国家赔偿法律”的观点，以十多篇长文论述，基本得以确立。尽管法学界和卫生法学界一片否定声，但迄今未见有学理分析细致到位、论证扎实的否定文字。

　　否定的理由，主要俩。

　　一，医院不是行政机关，它不可能有行政权力，怎么能形成行政法律关系？这是固步自封于旧的行政法学理论，没有及时更新知识，不知道“行政主体”概念。

　　二，看病交费的，就是买卖关系。这是没把握住民事法律关系的三要素，未弄清交费这个“费”的不同种类，误判也就不奇怪了。

　　孙淑云教授在《中国基本医疗保险立法研究》（2014）专著里论及“社会医疗保险中的医患法律关系”，认为，当一个被保险人作为患者去医疗服务机构就诊时，会同时获得基本医疗服务和基本医疗服务外的医疗服务，患者就此具有双重身份，享受基本医疗服务时，属基本医疗保险的受保障主体；享受基本医疗之外的、由患者自费的医疗服务时，属医患民事合同主体关系。因此，社会医疗保险中的医患关系更多的是既包括基本医疗保险关系，也同时包括医患民事关系。被其并列于“医患民事关系”的“基本医疗保险关系”的法律属性，主要是行政法律关系。刘鑫、连宪杰老师在《论基本医疗卫生法的立法定位及其主要内容》（2014）一文里也注意到这个问题，做了比较含蓄、但是意思可鉴的表达：“如果是以政府提供的基本医疗服务为基础引发的医疗纠纷，这本身就不再是一个普通的民事法律关系问题。因此，在法律层面需要特别规定，采取特殊处理。这显然与我国目前医疗模式下处理医疗纠纷的机制是不同的。”此外，陈云良教授在论文《基本医疗服务法制化研究》（2014）里，杨彤丹在专著《权力与权利的纠结：以公共健康为名》（2014）里，都对国家、政府基于健康权实现义务下的保障性职责做了系统阐述，明显地传达出此类服务的公法特性。2020年出版的《健康法治的基石-健康权的源流、理论与制度》（2020）一书，则将此问题大为推进一步。王晨光教授认为，提供医疗服务往往被界定为（民事-笔者注）合同关系，而合同关系最明显的特征是等价有偿、自愿和地位平等。但医疗服务的范围不可能仅仅依据等价原则来提供。对于医疗急救救助、基本医疗服务和公共卫生服务等众多医药卫生服务都不可能完全遵循等价有偿的原则来处理。医疗服务在一定意义上是公共产品，公共产品分配的均等化是我国医药卫生体制改革的一个重大理论和实践问题。尽管不能否定医疗服务的市场运作，但也不能完全用市场中的商业或民事合同来界定医疗服务。此外，医疗服务的当事人也并非纯粹地位平等的当事人。医疗服务提供方因具有专业医学知识和医疗技术，从而造成双方信息完全不对等。在一定程度上，公民有权获得基本医疗服务和公共卫生服务，国家和社会有责任提供这些服务。（王晨光.导论 健康权：当代卫生法的基石.见：王晨光等著.健康法治的基石--健康权的源流、理论与制度.北京：北京大学出版社，2020：23、24.）

　　上世纪九十年代末，张赞宁教授在《斜向法初论》（2004）提出“医患关系是斜向法律关系”的观点，认为应并列于民事、行政、刑事法律关系。此说有一定的道理。如果医患关系确实特殊到无法归类，那么，再立一类自是理性选择。不过，笔者以为，目前，尚看不出这个必要。

　　综上可见，现今的动态是，“医患关系的法律属性”已经成为学界的显学，专文，以及硕士论文选题，多见了。进展，也已从“医患关系是且只能是民事法律关系”的“一律民事说”，嬗变为“具有特殊性的民事法律关系”，且，学界已经能够把“精神病强制治疗”、“法定传染病控制性诊疗”、无因管理等医患关系剥离，承认是行政法律关系了。

　　在国家规制层面，2005年6月1日起施行的《疫苗流通和预防接种管理条例》，终于有了“国家赔偿”的建构：

　　第四十六条

　　因预防接种异常反应造成受种者死亡、严重残疾或者器官组织损伤的，应当给予一次性补偿。

　　因接种第一类疫苗引起预防接种异常反应需要对受种者予以补偿的，补偿费用由省、自治区、直辖市人民政府财政部门在预防接种工作经费中安排。因接种第二类疫苗引起预防接种异常反应需要对受种者予以补偿的，补偿费用由相关的疫苗生产企业承担。

　　预防接种异常反应具体补偿办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。

　　该条第二款，在2016年4月23日被修改为：“因接种第一类疫苗引起预防接种异常反应需要对受种者予以补偿的，补偿费用由省、自治区、直辖市人民政府财政部门在预防接种工作经费中安排。因接种第二类疫苗引起预防接种异常反应需要对受种者予以补偿的，补偿费用由相关的疫苗生产企业承担。国家鼓励建立通过商业保险等形式对预防接种异常反应受种者予以补偿的机制。”于2019年12月1日生效施行的《中华人民共合国疫苗管理法》第五十六条的第二款是：“接种免疫规划疫苗所需的补偿费用，由省、自治区、直辖市人民政府财政部门在预防接种经费中安排;接种非免疫规划疫苗所需的补偿费用，由相关疫苗上市许可持有人承担。国家鼓励通过商业保险等多种形式对预防接种异常反应受种者予以补偿。”基本相同。

　　“接种免疫规划疫苗所需的补偿费用，由省、自治区、直辖市人民政府财政部门在预防接种经费中安排”，就是适用的国家赔偿法理，即，认定“免疫规划疫苗”（过去叫“第一类疫苗”）接种的医患关系是行政法律关系。

　　综上所述，可以看出，“一律民事说”实际上已经在理论上初步被抛弃。关键在于，这个理论进展，也在《基本医疗卫生与健康促进法》里有所体现。笔者建议，我们已经进入“十四五”开局之年，卫生领域法律法规废改立释用工作借助于抗疫而勃兴，今后《基本医疗卫生法与健康促进法》的配套相关法律法规宜明确：“政府举办的以提供基本保障性医疗卫生与健康服务为主要职能的各级各类非营利性医疗卫生机构，其法定业务领域形成的医患关系不是民事法律关系，而是行政法律关系，其侵权损害赔偿适用国家赔偿法律。”

　　域外可资借鉴的一个案例是，金玄卿（2011）介绍：（韩国）法律规定了多种医患关系，医疗机构的性质的不同使得患者与医疗机构之间的法律关系也具有多样性。例如，韩国《国民基本生活保障法》第7条规定：“如果患者享受的医疗服务具有医疗福利性质，且患者从国家直接设立、经营的医疗机构中获得医疗服务时，医师与患者属于公法上的法律关系；”此外，如果患者患上了法定传染病等特殊疾病时，医师可以不顾患者的意愿而实施强制治疗，这种强制治疗属于行政强制处分行为，此时的医患关系同样属于公法关系。（金玄卿.韩国的医师说明义务与患者知情同意权.法学家.2011；（3）:155.）