《民法典下的医疗损害责任理解与应用》连载16||原因力概念

　　【《民法典下的医疗损害责任理解与应用》第九章第一节】

　　第九章  原因力概述

　　实践中的出现的很多问题，来自于理论脱离实践。有些理论，看似来源于实践，但是，在偏离实践的道路上越离越远，所谓失之毫厘，谬以千里。

　　理论是由一个个的概念组成。而每一个概念，在不同的语境之下的意义不同。虽然我们说的是同一个词语，但是，我们想表达的意思实际上相距甚远。因为，文字只是路标，但它不是道路，我们需要借助当时的语境，当时的实际情况，确定它想表达的什么意思。

　　但是，遗憾的是，我们只是了解了概念，了解了理论，就自以为了解了概念的含义，我们并没有把概念还原到真实的现实中，并没有理解概念的本质，就开始在这些概念上延伸、繁衍、嫁接、组合，然后就开始去传播。所以，流行的未必是对的，有些理论看起来可以自圆其说，不过是错误的衍生。你以为的，其实并不是你以为的。

　　实践，是需要解决问题的，或者是解决社会问题，或解决行业问题，工作上的问题。解决问题的具体方法是不同的。但是，解决问题的基本方法是一致的，就是发现问题的本质，从根本上解决问题。

　　而发现问题的本质，需要理论、概念去分析，推理。只有把概念、理论回归到问题本身，去界定概念的真正含义，去理解理论的真正想表达的意思，才能正确分析问题，才能找到问题的本质，找到解决问题的方法。

　　仅仅基于概念推导概念，往往偏离本质，概念从事物中概括总结，是存在细节缺失的。如果仅仅是就概念推导概念，多个概念的缺失叠加，就会造成本质的偏离，差之毫厘谬以千里。

　　将概念回归到事物，或者复原到事物本身，然后基于事物本身进行推理，才能看清事物的本质和全貌。

　　第一节 原因力概念的问题：

　　原因力(Causative potency)：是指在导致受害人同一损害后果的数个原因中，各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力。

　　《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修改）第十二条“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。”

　　医疗损害责任中的原因力，是指医疗过错行为在损害后果中所起的作用。在医疗过错行为与其他因素，比如患者自身疾病等因素结合共同造成同一损害后果的情况下，医疗过错行为在损害后果中所起的作用大小。

　　原因力大小的衡量：需要考虑医疗过错行为，疾病本身的因素、患者的行为等其他因素在损害后果中所起的作用，从而确定医疗过错行为在损害后果中所起的作用大小。

　　一、司法解释的上述规定并没有给实践中原因力的认定带来有益的帮助。

　　1、原因力大小可以分为全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因。

　　这只是有关概念的名称，对于如何判断有无因果关系以及原因力大小，缺乏可操作的依据。

　　比如，如何判断主要原因，标准是什么，可遵守的方法是什么？有对主要原因的定义，比如侵权行为在最终的损害后果中起主要作用，行为是损害后果的主要原因。这种表述只是对“主要原因”的名词解释，而不是判断的标准和方法。

　　大多数的鉴定意见，表述因果关系和原因力时，没有推理和论述过程，只有最终的结论。

　　比如这个鉴定意见：“该过错延误了新生儿疾病的早期诊治，与新生儿死亡之间存在一定的因果关系，是导致新生儿死亡的次要原因”。这只是一个最终的结论。

　　为什么存在因果关系，理由是什么，判断的方法是什么？为什么是次要责任，理由是什么，判断的方法是什么？

　　整个鉴定意见中，对于因果关系、原因力大小的判断，没有推理的过程和作出结论的依据，这样的鉴定意见很难让人信服。

　　但是，出现这样的局面，未必是鉴定意见的原因。因为客观上，对于原因力的判断，的确缺乏一个统一的标准和方法。

　　医疗损害责任案件中的争议，有人认为是专业性太强，非专业的人没有能力判断。所以有人认为法医做医疗损害责任鉴定是存在先天缺陷的，法医没有临床经验。而医学会可以组织专家，就专业性而言，是没有问题的，但是对于中立性很难让人信服。

　　有人建议，或许可以设立医疗损害责任鉴定人资格，有专门资格的人进行医疗损害责任鉴定。或许在一定程度上能解决一定问题，但问题的本质不在这里。

　　鉴定意见能否获得认可，首先要保证不同的人根据同样的事实能够推导出同样的结论。

　　而如果要做到这一点，不是有水平很高的专家，或者某一种准入资格就够了，关键或者说是本质是，要有统一的判断标准和方法。

　　就如，评判一张试卷能得多少分的不是教师资格，不是有教师资格的老师，而是标准答案。有了标准答案，不论有没有教师资格，不论是老师，还是学生，或是家长，对于同一张试卷，得出的分数是一致的。甚至，电脑也可以根据标准答案进行评判。

　　当然医疗损害责任案件，更为复杂，案件存在个体差异，不可能存在标准答案，但是，判断标准和方法，是可以统一的。

　　医疗损害责任案件中，至少有四方当事人，原告一方，被告一方，鉴定专家一方，法官一方。

　　不同的人，基于统一的判断标准和方法，才能基于同样的事实推导出同样的结论。如果判断的标准和方法各行其是，基于同样的事实会得出不同的结论。

　　评价的基础在于基于相同的事实，采用相同的方法和标准进行推理，才能评判别人的结论正确与否。

　　或许事实相同，但是患方推理的方法和依据，鉴定专家、法官推理的方法和依据，被告的推理方法和依据，都不明确，更谈不上统一，所以得出不同结论在所难免。

　　鉴定专家得出因果关系、原因力大小，没有推理过程和依据，即使鉴定专家的水平再高，即使得出的结论正确，但是如果没有推理的依据和方法，这个结论本身就是缺乏依据的，不能成立的。

　　我们相信的是一个有理有据的推理得出的结论，而不是谁空穴来风的断言。

　　我们反驳对方，是反驳对方的论据和推理过程，而不应该是用结论去反驳结论。但现实是，有些鉴定意见只有结论，没有推理过程和依据，不用结论反驳结论，又能如何？

　　所以，医疗损害责任案件，对因果关系和原因力大小的判断，需要有统一的标准和方法，建立在统一的标准和方法的基础上，才能从逻辑上进行论证、辩论或者反驳，才能证明哪个是对的，哪个是错的。

　　医学是高度专业性的。但是专业不代表高深莫测。有没有可能让一个不懂医学专业的人评判对错呢？可能，一个不懂医学的人，无法自己对医疗损害责任案件中的对错、因果关系、原因力大小进行评判。

　　但是，应该有某种方法和判断的标准，让一个不懂医的人也是可以听得明白。至少你把评价的标准和方法告诉他，把事实告诉他，把推理的过程告诉他，他能明白应该得出什么结论。至少他能听的明白，一个鉴定意见或者一个判决结果对在哪里，错在哪里。可能这个方法和标准并不如试卷答案一样标准，但至少让各方的判断基于同样的推理基础，减少争议，能够从逻辑上论证、反驳、辩论，而不是用“结论”去反驳“结论。

　　2、司法解释表述本身存在一定的问题。

　　无原因是与有原因并列的概念。无因果关系与全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因，不是并列的概念。

　　无因果关系实际上不是原因力分析时所要考虑的。因果关系先要分析考量因素与损害后果之间有无因果关系。如果考量因素与患者损害无因果关系，就不存在原因力分析了。如果有因果关系，才涉及到原因力的大小。原因力大小是存在因果关系的情况下对于原因在损害后果中所起的作用大小的判断。

　　二、实践中对于原因力大小的分类存在概念的混淆。

　　有观点认为，原因力大小的分类为：根本原因（参与度范围90-100%）、主要原因（参与度范围60-90%）、联合原因（参与度范围40-60%），辅助因素（参与度范围20-40%）、诱发因素（参与度范围5-15%）。

　　这种分类只是将原因区间进行量化，并没有解决原因力大小的判断方法与标准，如何进行判断，仍然无所适从。并且，原因力划分中将根本原因等同于全部原因是值得商榷的。

　　1、直接原因：

　　初始原因没有经过中间环节，直接造成损害后果，初始原因既是直接原因。直接原因同时也是根本原因。

　　2、根本原因：

　　初始原因经过中间环节造成损害后果，中间环节是直接原因，初始原因是是根本原因。

　　初始因素无论是直接导致不良后果，还是经过中间环节导致不良后果，都是根本原因。

　　原因的分析方法，一般是由后到前的分析法。所以对于根本原因的分析，不可避免需要先分析直接原因，然后再分析根本原因。

　　针对某一损害后果，先分析直接原因。

　　如果直接原因中包含我们所要分析的违法行为等考量因素，那么，我们所要考虑的行为或者因素既是直接原因也是根本原因。

　　如果直接原因不包含我们所要分析的违法行为等考量因素，那么，还要寻找直接原因的原因，也就是根本原因。

　　因为有些直接原因是初始因素引起的中间环节（继发性后果或者合并症），不是法律层面所要衡量的原因。还需要通过寻找这些中间环节（直接原因）的原因也就是根本原因，才能与我们所要考量的行为或者是因素建立联系。

　　但是，根本原因可能包含多个因素，可能包括医生的行为（作为、不作为）、患者（初始的）自身疾病以及其他的引起损害的初始原因。所以，医生的行为有可能是根本原因，但不是全部原因，只是原因之一。

　　根本原因与全部原因是两个不同的概念，根本原因是引起损害后果的所有初始原因的集合，可能存在多个因素，包括侵权责任构成中所要考量的初始因素以及其他初始因素。

　　3、全部原因：

　　全部原因只是判断侵权责任构成中所要考量的初始因素在损害后果中所起作用时原因力大小的情形之一。

　　根本原因只有侵权责任构成中所要考量的初始因素（诊疗行为）是损害后果的唯一原因，没有其他因素时，侵权责任构成中所要考量的初始因素为损害后果的全部原因。

　　除此之外，按照侵权责任构成中所要考量的初始因素在损害后果中所起的作用，分为主要原因，同等原因、次要原因，轻微原因。根本原因中没有侵权责任构成中所要考量的初始因素，考量因素与损害后果无因果关系。

　　所以，医疗过错行为是根本原因≠全部原因，也可能是次要原因或者其他原因。根本原因是损害后果中所有初始原因的集合。

　　如果根本原因只有唯一的一个因素，这个因素就是损害后果的全部原因。

　　如果根本原因中存在多种初始因素，各个初始因素之间存在原因力大小的区分，这时候，每一个因素都只是损害后果的原因之一，不是全部原因。