内容摘要：医患矛盾的激化，甚至暴力相向，很大程度上是因为医疗纠纷处理过程中跨越了是非曲直的分辨，直接去谈具体的赔偿数额。而医疗纠纷诉讼也没有起到是非曲直的标杆作用。所以不论案件赔偿的多与少，医院觉得冤枉，患者也觉得不公平。实际上矛盾并未彻底的解决。而作为医疗纠纷诉讼，因其专业性较强，过度依赖于医疗纠纷的司法鉴定。医疗纠纷案件的处理差强人意，在一定程度上是因为医疗纠纷司法鉴定中存在这样那样的问题。法律法规对于医疗纠纷司法鉴定的依据、程序，责任划分、制约措施等内容很少涉及，造成了实际鉴定中标准不一，缺少监督制约机制，致使很多鉴定结论背离事实，造成案件处理的不公平。所以有必要就医疗纠纷鉴定制定相应的行政法规予以规范。

　　关键词：医疗纠纷  司法鉴定  医疗纠纷司法鉴定条例立法建议

　　正文：医疗纠纷中因果关系和医疗过错的认定，涉及医学领域中的专门问题，一般都要通过司法鉴定才能认定。所以说医疗纠纷案件处理结果的公平、公正很大的程度上取决于鉴定意见的公正、公平。

　　但是因为目前没有法律、法规规范医疗鉴定的程序、标准、内容，救济措施，所以造成目前的医疗纠纷鉴定状况差强人意，存在种种问题，这也造成医疗纠纷案件的处理结果差强人意。这在一定程度上加剧了医患矛盾的激化，并可能引发患方采取过激行为，有些甚至威胁到医务人员的生命和健康。所以很有必要从立法的角度保证医疗纠纷案件的公平公正处理，做到医疗纠纷司法鉴定有法可依。

　　一、问题背景：

　　（一）、医疗纠纷鉴定存在的问题是造成医患纠纷激化的原因之一：

　　医疗纠纷是目前的一个焦点和热点问题,由于医疗纠纷发生率呈不断上升趋势且医患关系更为紧张，医患矛盾更加尖锐，医患关系已不单是一个医学问题、更是一个社会问题。

　　医疗纠纷发生后，一些患者及家属往往采取自力救济的方式，纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，用“闹”来解决医疗纠纷，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作。而上述问题的存在是因为医疗纠纷案件没有得到及时、公正的处理。使人们对采取合法途径解决医疗纠纷的公正性、公平性产生了怀疑。其中主要的原因是因为医疗司法鉴定存在种种问题。

　　（二）、医疗纠纷司法鉴定存在的问题。

　　1，认定医院是否存在医疗过错，没有统一的衡量标准。

　　对于哪些属于诊疗护理规范并不清晰。对于医疗护理规范的证据载体并不明确，教科书的效力和专业书籍的效力应该如何采信？诊断和治疗指南，某一专项问题的专家意见、共识的效力，对于一般研究性的文章、论文是否采用，均没有标准。不同的医疗机构、不同的医务人员对此的认识不同，不同地方的鉴定专家对此认识也不统一，就是在同一地区的不同鉴定专家的认识也很难达成一致。在鉴定书中，很难见到专家认定医院存在过错或者不存在过错的依据是什么？全篇只是专家的一家之言，没有衡量过错的标准和依据。所以这样的鉴定结论很难让人信服，造成医患双方均不认可的尴尬局面，由此造成医疗纠纷久拖不决，进一步激化矛盾。

　　2，认定医疗行为与患者的损害后果之间存在因果关系的标准不清晰，不统一。

　　医疗鉴定所使用的因果关系概念的模糊，有必要明确鉴定因果关系所采用的概念。医疗纠纷鉴定涉及到三个关于因果关系的概念：

　　（1）事实的因果关系：侵权行为在事实上对损害的发生具有原因力，则可认定二者之间具有因果关系。

　　（2）法律的因果关系：是指能够成为要求加害人承担赔偿责任根据的因果关系，是法律根据一定标准对事实上因果关系予以截取的结果。

　　鉴定专家对医学专业知识，特别是自己的专科知识娴熟，但大多对法律的熟悉程度不是很高，因此专家们在没有经过法律知识培训的情况下，就可能会作出与法律精神相背离的鉴定结论。很多的鉴定结论混淆了上述三个概念，有些鉴定意见以病因的确定作为因果关系的认定，势必造成因果关系的判断错误。所以对于因果关系的判断有必要制定统一的衡量标准，判断的方法，这样才能使鉴定意见有说服力、可信力。

　　3，责任划分不科学，全国也没有统一的标准。

　　目前来讲，医疗纠纷鉴定中关于责任划分没有统一的标准。每一个鉴定机构掌握的标准都不一样。而且有的是按照5%的区间划分，有的是按照10%的区间划分。而如何认定具体的责任，也没有统一的衡量标准，随意性很强，大多是凭主观臆断。

　　4，没有回答患方的质疑，没有回应医院的答辩意见。

　　虽然患者对于医学知识相对匮乏。但是在医疗纠纷鉴定中，患方也会提出自己针对医疗过程的质疑。很多的鉴定意见只是给出结论，没有解答患方提出的质疑，或者说是没有提出有利的证据反驳患方的质,对于医院提出的答辩观点不采用，也没有说明理由。鉴定意见并没有达到让人信服的程度和标准。

　　5，缺乏有效的监督机制。

　　对于鉴定机构出具的鉴定结论，如果不服，如何证实鉴定结论是错误的，证明到什么程度才能证明鉴定结论是错误的，都不明确。

　　如果鉴定结论错了，该如何追究责任。或者说如何保证鉴定结论的公平公正。这就涉及到如何监督、如何救济的问题。但是，现行的法律法规并未就上述问题作出规定。

　　二、医疗纠纷司法鉴定立法的必要性。

　　患者的暴力行为导致医护人员受伤、死亡的事件时有发生。医生患者本应是共同作战的亲密战友，但是却每每暴力相向。很重要的原因就是，在发生医疗纠纷之后，医疗纠纷的诉讼没有起到一个确认是非对错的的作用，没有定纷止争。相反，不论是医院还是患者，对医疗纠纷的处理都是极度的不满意。

　　医疗纠纷的诉讼具有极强的专业性。由此造成医疗纠纷诉讼极度依赖司法鉴定意见。

　　医疗事故技术鉴定不论从鉴定的程序、鉴定的人员的抽取，都存在种种的问题。而医疗事故技术鉴定中，专家并不署名，导致鉴定人无法出庭接受质询，医疗事故的鉴定不符合民事诉讼法对司法鉴定意见的要求；并且侵权责任法实施之后，民事诉讼案由以及取消了医疗事故损害赔偿，医疗事故技术鉴定已经不能适用于目前的民事诉讼。《医疗事故技术鉴定暂行办法》大多也是对程序进行的规范，也没有对医疗纠纷鉴定所适用的标准、依据等原则进行规范，也无法从根本上解决医疗纠纷鉴定中存在的问题。

　　目前现行的《司法鉴定程序通则》仅是针对司法鉴定的一般程序进行规定，仅仅是规范了司法鉴定的一般程序，没有针对医疗纠纷鉴定的特点制定相应的标准、依据，并不能解决医疗纠纷鉴定存在的问题。

　　前一段时间网上热传的北大医院心内科医生，在自己工作的医院进行骨科手术，术后因肺栓塞死亡的案例，法院判决医院承担全部责任。该案例说明医生同样可以成为医疗侵权的受害主体。所以说，医疗纠纷的处理涉及到任何一个人的切身利益，不仅仅是患者，还可能包括医护人员本身。

　　医疗纠纷公平公正的处理，会增强人们对于医疗安全的信任程度，会逐渐改善医患关系，是医患关系向着和谐、积极的方向发展。而如果医疗纠纷得不到有效处理，是非不分，只是敷衍了事，可能使真正犯错的人逃脱追究，而冤枉了好人。而一旦让不应当受到赔偿的人得到赔偿，应该得到赔偿的却无法获得合法赔偿，势必造成罚不当罚、激化矛盾，容易引发暴力、群体事件。医疗纠纷的诉讼应该起到标杆的作用，作为一个衡量是非对错的标准。而其中医疗纠纷司法鉴定意见的公正、公平是决定判决公平公正的基础。

　　所以有必要对医疗纠纷鉴定进行立法，从根本上解决医疗纠纷司法鉴定存在问题。只有这样才能解决医疗纠纷诉讼的公平、公正，才能够将更多地医患纠纷引向合法途径处理，才能维护医患关系的健康、和谐的发展。

　　三、立法建议：

　　建议由国务院制定《医疗纠纷司法鉴定条例》。

　　四、医疗纠纷鉴定条例应当涉及或规定内容：

　　医疗纠纷鉴定专业性强，涉及的专业较多，鉴定问题很复杂。但是医疗纠纷鉴定涉及到医疗纠纷案件的公平、公正的处理。医疗纠纷公平、公正的处理也可以避免出现类似的纠纷，在一定程度上减少医疗纠纷的发生。而医患关系实际上涉及到每一个人，包括医生、患者。医患关系的公平、公正处理能够化解矛盾，减少矛盾。所以有必要制定关于医疗纠纷鉴定的法律，设定鉴定所依据的标准，依据，以及明确鉴定意见书鉴定书所包含的内容，监督机制，以保证医疗纠纷鉴定的公正、公平性。

　　1，认定医疗过错行为标准的法定化，医疗纠纷鉴定依据的采用法定化：

　　（1）法律、法规、部门规章。

　　（2）诊疗护理规范优先使用高等医药院校教科书、诊断和治疗指南，卫生部认可的专家共识、专家意见。

　　（3）涉及到的医学专业没有上述标准的，可以参考公开发行的相关的专业书籍。

　　（4）没有上述资料的，需要请示卫生部确定诊疗规范标准。

　　违反上述标准的医疗行为就属于医疗过错行为，包括作为和不作为两种表现方式。

　　但是，个案的报道和研究性的个案文章不得作为援引的依据。

　　2，医疗纠纷因果关系认定方法的法定化：

　　为了避免病因、事实因果关系、法律因果关系的混淆，有必要明晰司法鉴定中的因果关系的定义以及范围。

　　笔者倾向于认为医疗鉴定的因果关系分析属于法律上的因果关系。也就是说，分析医院的医疗过错行为与损害后果在法律上的因果关系。法院一般是采用鉴定结论中的因果关系判断，如鉴定的是医学上的因果关系，势必造成最终结果的偏差和错误。所以有必要制定一个一致的因果关系的认定标准，什么情况下具有因果关系，什么情况下不具有因果关系。比如：

　　医疗行为造成患者的损害后果或者因不作为医疗行为未能阻抑疾病及展，造成患者受到损害的，医疗过错行为与损害后果之间具有因果关系。

　　如患者的自身疾病或者患者存在拒绝治疗等行为也是造成损害后果的原因的，减轻医院的赔偿责任。

　　医疗过错行为并未引起损害后果的发生，损害后果是由于自身疾病的自然转归，医疗过错行为与损害后果之间不存在因果关系。

　　3，关于责任的划分：

　　责任划分需要考虑医疗过错行为、疾病本身的因素、患者的行为三方面对损害所起的作用。

　　责任划分可以参考交通事故的全部责任、主要责任、次要责任、同等责任、无责任进行划定。确定责任并不具体细化到百分之几的比例。具体的确定比例的问题由法院根据鉴定意见和案件的具体情况进行确定，有利于案件的处理，也能体现法院在处理医疗纠纷中的重要作用。否则，鉴定结论具体到百分之几，过于精细，法院掌控的空间很小，容易导致以专业鉴定替代法院的司法权。

　　医疗纠纷因果关系的复杂性，统一表述存在一定的歧义，因果关系和责任划分可以采取列举式的方式予以说明。比如：

　　（1），医疗过错行为直接造成损害后果出现的，医疗过错行为与损害后果之间具有因果关系，医院承担全部责任。

　　（2），若实施了医疗行为，能够阻抑疾病进展，能够避免损害后果出现，但是没有实施该医疗行为，患者出现损害后果的，不作为的医疗过错行为与损害后果之间具有因果关系，医院承担全部责任。

　　（3），若实施医疗行为可能阻抑疾病进展，有可能避免损害后果出现的，但是没有实施该医疗行为，未能阻抑病程进展，患者出现损害后果的，医疗不作为的医疗过错行为与损害后果之间具有大部分因果关系，医院承担主要责任。

　　（4），医疗过错行为和患者自身的疾病共同造成了损害后果的发生，无法辨别医疗过错行为与患者的自身疾病在造成损害后果中的所占的比重的大小，可以确定为同等责任。

　　（5），若实施医疗行为可以控制疾病的恶化、进展，或者能够减轻损害后果，但是由于没有实施该行为，未能控制疾病的进展、未能减轻损害后果，医疗不作为行为与损害后果之间具有部分因果关系，医院承担次要责任。

　　（6）损害后果是由于自身疾病引起的，与医疗过错行为无关，医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，医院不承担责任。

　　4，鉴定书的内容。

　　目前很多鉴定书的内容过于简单，没有说理部分，或者说理部分没有引用相关的依据，而对于患者提出的质疑，也很少能在叙述说理部分予以支持或者反驳，因此，得出的结论并不能令人信服。很多情况下，患方、医方都对鉴定结论持有异议。因为在鉴定意见书忠找不到支持鉴定结论的理由和依据，司法鉴定意见书说理并不充分。所以规范司法鉴定意见书的内容是有必要的。

　　（1）双方当事人的基本情况及陈述观点；

　　（2）鉴定所依据的证据资料

　　（3）鉴定所依据的法律、法规、部门规章以及诊疗规范。

　　（4）对于鉴定过程的说明

　　（5）分析医疗行为是否违反法律、法规、部门规章以及诊疗规范，如有违反，需明确医院的哪个医疗行为违反了具体的哪个法律，哪个诊疗规范的具体哪些内容。

　　（6）确定损害后果。

　　（7）确定损害后果与医疗过错行为的因果关系。先概述因果关系的鉴定范围和内容，再重点分析为什么存在因果关系或者不存在因果关系。

　　（8）确定医疗过错行为在损害后果中的责任程度。

　　根据医疗过错、疾病自身原因、患者自身行为在其中所起的作用进行分析。

　　（9）必须针对患者、医院的意见的采用与否作出评判和说理。

　　分析患者、医院陈述意见、答辩意见中的观点是否正确，如不正确，鉴定结论要给出不正确的理由和依据，而不是一句话“不正确”就一带而过。

　　（10）救济途径的说明。

　　5，救济途径、处罚措施：

　　有必要常规设置复检制度，只要有一方不服鉴定结论，必然可以引起重新鉴定。类似于法院的一、二审制度。并且对于错误的鉴定结论制定处罚措施，建立司法鉴定人员和鉴定机构的退出机制。

　　五、结语：

　　制定《医疗纠纷司法鉴定条例》将有助于规范医疗纠纷司法鉴定，统一鉴定的标准、依据以及责任划分，使鉴定有法可依。司法鉴定意见的公平、公正是医疗纠纷诉讼公平公正的前提和保障。《医疗纠纷司法鉴定条例》是公平、公正处理医疗纠纷的基石，制定《医疗纠纷司法鉴定条例》是形势所需。