【节选自杨全玉律师《医患关系的密码-“医疗+法律”之道解决医疗纠纷》第二十章第三节】

　　“医疗过错行为”的概念实际上是由《医疗事故处理条例》中的“医疗过失行为”延伸而来。

　　《医疗事故处理条例》第二条：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

　　《医疗事故处理条例》第三十一条：专家鉴定组应当在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定结论，并制作医疗事故技术鉴定书。鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。鉴定过程应当如实记载。

　　医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：

　　(一)双方当事人的基本情况及要求；

　　(二)当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料；

　　(三)对鉴定过程的说明；

　　(四)医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；

　　(五)医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；

　　(六)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；

　　(七)医疗事故等级；

　　(八)对医疗事故患者的医疗护理医学建议。

　　前面讲到认定医疗机构、医务人员医疗行为存在过错的标准是医疗机构、医务人员的医疗行为是否违反“法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、护理规范”。

　　根据《医疗事故处理条例》第三十一条规定的医疗事故技术鉴定的内容可知，医疗事故的构成也是采用的三要件说：1、医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；2、损害后果；3、医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系。

　　我们需要注意的是，在医疗事故技术鉴定的内容中，表述的是“医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系”，而不是像医疗损害责任案件的鉴定意见中表述为“过错与损害后果之间是否存在因果关系”。

　　这是因为医疗机构和医务人员违反法律法规和诊疗护理规范存在故意和过失两种情形，根据医疗事故处理条例第二条的规定，医疗事故是仅指在医疗机构和医务人员存在过失导致患者人身伤害的事故，不包括故意造成患者损害的情形。所以《医疗事故处理条例》第三十一条医疗事故技术鉴定的内容中表述的是医疗“过失”行为。

　　医疗事故技术鉴定中表述为“医疗过失行为”，实际上是把医疗事故中所要求的“主观过失”和“医疗行为的违法性”结合在一起了，因为认定上述两个条件的标准是一致的。所以《医疗事故处理条例》第三十一条第四项“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”的认定实际上是包含了违法行为和过失两个要件的认定，所以在该条的第五项规定的是“医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系”，直接把这两个要件合并成为一个要件，称为“医疗过失行为”，不再单独论述违法行为和过失这两个要件。

　　在医疗损害责任中，在医疗机构和医务人员的医疗行为违反法律法规和诊疗规范的时候，主观方面存在故意和过失两种情形，统称为过错。在医疗损害责任案件中，认定医疗行为的违法性和认定医务人员存在过错的标准是也是相同的。

　　所以，参照《医疗事故处理条例中》“医疗过失行为”的概念，在医疗损害责任案件中，我认为可以将侵权责任的四个要件（违法行为；损害后果；主观过错；因果关系）中的两个要件“违法行为”和“主观过错”合并为一个要件，称为“医疗过错行为”。这样表述，可能更便于理解。

　　所以，我认为医疗损害责任案件的构成要件也可以表述为：1、医疗过错行为：医疗机构和医务人员违反法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范的违法行为；2、损害后果；3、医疗过错行为与损害后果之间存在因果关系。

　　符合上面三个要件的构成医疗损害责任，医疗机构承担赔偿责任，不符合上述三个要件的，除法律特殊规定之外，不构成医疗损害责任，医疗机构不承担赔偿责任。