接上篇  法律为何阻止不了医患关系恶化？（1）

　　四、濒临失守的司法救济

　　医生也是人，是人就有过失，另外即使医疗行为无过失，患者也难免怀疑，故医疗纠纷难以避免；另外基于现代医学的本质属性（前面已述），也更容易产生医疗纠纷，世界各国都是如此。在中国，随着现代民权观念深入，私权勃兴，医患关系已由之前的单向关系演变为平等的民事关系，患者的维权意识日益增强，在可以预见的将来，医疗纠纷将越来越多。现代国家的基本任务便是为公民的民事冲突提供理性、和平的公权力救济。如果理性、和平的公权力救济跟不上，那么私力救济必然趁势而入，而私力救济基本上会导向非理性、暴力。

　　理性、公正的公权力救济必须符合两个要求，一是实体上，对医疗过失造成的人身损害有充分的赔偿，但又不致影响医疗事业的发展；二是程序上，必须公正、公平。然而，这两方面，我国均明显不足。

　　实体上，同其他领域的人身损害赔偿一样，长期以来，我国对医疗行为造成的生命健康权损害采取的是蔑视性立法。如2002年以前，根据《医疗事故处理办法》，我国对医疗损害采限额赔偿制度，因医疗事故造成的损害最高不超过1500元；2002年《医疗事故处理条例》出台，赔偿额度有大幅度提高，但仍是限制赔偿，如因医疗事故造成的死亡，没有死亡赔偿金。2010年7月1日，《侵权责任法》出台，从立法层面统一了医疗损害与其他人身损害的赔偿标准。

　　但是，即使按照《侵权责任法》的统一人身损害赔偿标准，我国对医疗人身损害的实体保护也是远远不足的，与世界第二经济大国远不相称。

　　这表现在：

　　1、对残疾赔偿和死亡赔偿区分城市与农村户口，比如同样是死亡，按2012的赔偿标准，上海市城镇居民的死亡赔偿金约70万元左右，而四川省城镇居民的死亡赔偿金约30万元，四川省农村居民的死亡赔偿金约10万元。

　　2、精神损害赔偿标准过低。国家虽未对精神损害的具体数额作出规定，但根据各地高院在司法实践中形成的内部文件，因人身损害造成的精神损害赔偿，基本都是以5万元为限，也就是一个残疾级别对应5000元，死亡或一级伤残最高为50000元，无残疾基本上便无精神赔偿。而实际上，对于人身损害，尤其是造成医疗行为造成的损害，主要的损失便是精神损害。发达国家，精神损害赔偿数额在整个人身损害赔偿中数额中占有相当高的比例，如美国加州，立法规定精神损害赔偿最高可达40万美元。

　　3、医疗损害赔偿的责任程度普遍过低。责任程度或过错参与度是指医疗过失占整个赔偿责任的比例，这是控制赔偿责任大小的秘门暗器，一个看上去似乎乐观的医疗赔偿，经责任程度一打击，立即现出赔偿过低的原型。责任程度的确定，基本上控制在医疗技术鉴定人员的手中，法官对此几乎难以置喙。医疗过失参与度与赔偿的关系是法学理论亟待解决的问题。

　　4、总的赔偿额度过低。根据侵权责任法，医疗损害的最大赔偿项目有两项，一是死亡和残疾赔偿金，二是护理费。死亡、残疾赔偿金按人均可支配收入计算，最高不超过20年，护理费按平均生活费计算，最多也不超过20年。也就是说，即使在全部责任下，一条人命满打满算，全国平均60万元左右，一个植物人，满打满算，全国平均赔偿120万元左右。这个最高额度赔偿，显然与老百姓对生命价值的期待相去甚远，也与我国的经济发展水平不相符合。

　　曾有一案，患者因冠状动脉造影后感染急性丙型肝炎，后慢性化，医学会鉴定构成医疗事故主要责任。但上海法院的初审和终审判决都是不支持一分钱的精神损失，理由是医学会认定的事故等级为四级，也就是患者无伤残，无伤残便无精神损害。丙型肝炎患者没有精神痛苦么？无休无止的治疗，因性传播而导致的夫妻分居，邻居的侧目，肝区的难以言状的疼痛，等等，但是这些都抵不上法院眼中的残疾。

　　关于责任程度的不合理案例更是数不胜数。我国司法实践中，医疗损害的责任程度可区分为全部责任、主要责任、对等责任、次要责任和轻微责任，实际的能够构成医疗损害的案例（这个比例已经够低）绝大多数责任程度是次要责任或轻微责任。

　　我们知道，美国、德国、日本等国的医疗诉讼患者胜诉率也很低，甚至比中国还低，但胜诉后获得的赔偿则极高。如前不久报道的，美国一患者在透析时感染丙型肝炎，法院判决的赔偿达上亿美元。同样的案子，在中国，如果法院判决不过区区几万元。

　　国家一方面鼓励患者走艰难的法律途径，另一方面却在立法上不支持高额赔偿，这样的立法是不诚实的。老百姓心里明镜，放弃公权力而走私力救济便成普遍。

　　程序上。我国法律在医疗诉讼程序上的最大设计是法院绝对依赖医疗损害过失鉴定。2010年《侵权责任法》生效之前，这个鉴定叫医疗事故鉴定，由各地医学会组织实施。《侵权责任法》生效后，这个鉴定叫医疗损害鉴定，但大多数地区的鉴定机构还是医学会，不过目前看来，医学会之外的社会司法鉴定大有取代之势。不否认，医疗损害诉讼涉及医疗行为的过失判断，极其专业，仅仅依靠法官的专业知识是完全不可能的，必须引入专家证人。如何引入专家证人，英美法系和大陆法系有所不同，英美法系是原、被告双方均申请医生证人出庭，通过法庭调查，由陪审团决定是否存在医疗过失；而大陆法系多是将原告指控的医疗过失交独立鉴定机构进行司法鉴定，然后通过法庭对司法鉴定结论的质证而决定如何采信。

　　但目前中国，无论是医学会的鉴定机构还是其他社会司法鉴定机构，其公信力都难以得到社会各界公认，其原因是复杂的，难以备述。但我认为一个最根本的原因是，医疗机构和医生未形成自由化竞争，医生不能自由执业，故在进行医疗司法鉴定时，相互顾忌、相互包庇成为首选。如果医疗机构、医生之间自由竞争，则鉴定人员的思维模式可能更利于患者。当然，在鉴定人只能由医生出任的基本格局不可能改变的情况下，企图通过提高鉴定人的学术与良知来增加鉴定机构的公信力是不可能做到的事情，这也是为何世界各国的医疗诉讼原告胜率均不高的根本原因。那么，可行的方案是，将所有司法鉴定机构纳入法院监管，规定鉴定人强制出庭、建立可操作的鉴定人的准入和退出机制、法官不能绝对依赖鉴定结论、法官是医疗过失最终唯一仲裁者。

　　最后，得谈谈我国法院的医疗诉讼审理水平。不得不承认，大陆法院普遍存在的医疗诉讼审理水平低下是导致医疗诉讼久拖不决、引发暴力的重要原因。两个问题，一是绝对依赖鉴定结论，任何一个医疗案件，基本都是无鉴定不判；如有鉴定，则基本不敢对鉴定提出质疑而是全盘采纳；二是对病历的质证能力基本缺乏：病历作为医疗过失司法鉴定所需要的核心材料，当然属于民法上的证据；既然是一种证据，那么对病历进行是否符合证据三性（真实性、关联性、合法性）判断的主体理所当然是法官。然而面对医患双方争议极大往往也是引发激烈冲突的病历资料，我国的法官基本是消极的。要么不做任何判断，直送鉴定机构；要么交鉴定机构判断；要么将案子摆下，由原、被告自行解决。同仁医院王宝泯砍人事件，即是医患双方对病历争执不下，而法院又迟迟不做判断，案件拖了数年无任何进展而激化了矛盾。

　　我曾在湖北某中级法院遇到一案。被告医院当庭将封存好的病历提交法官，我要求当庭拆封，一是质证，二是复印以便了解医疗过程参与鉴定。但法官竟然说：病历是国家机密，我作为法官手碰都不能碰一下，更不能拆封，也不能复印。我一时无语，只能说，既然病历不能质证、不能复印，那我请法官直接判决医院败诉，因为未经质证的病历不得作为鉴定检材，根据医疗诉讼的举证责任规定，医院举证不力，应当直接判决被告败诉。

　　提高法院的医疗诉讼审判能力不是没有办法。我国《台湾医疗法》就专门规定，法院得专门设立医事法庭以审判医疗纠纷，医事法庭的法官得由具备医学背景或资深的法官充任之。美、日也大同小异。在我国上海、北京某些法院的民一庭，这些年来，也慢慢形成了一些专门审理医疗纠纷的法官，律师们普遍反映，由这些专门法官审理纠纷，无论办案速度还是办案质量都大大超过普通法官。

　　最后，得谈一下医疗损害的赔偿机制。同交通事故一样，作为风险高、易发生事故赔偿的行业，最理想的赔偿机制是建立医疗责任保险，将赔偿责任转嫁于责任保险公司，医生不用直面赔偿，可专心致力于医学事业。然而，我国目前的医疗责任保险存在根本性的问题，既难以转嫁责任，也难以控制医疗风险，反而成为医院的累赘。据我所知，多数医院都在考虑退出目前的责任保险，而由自己直接赔偿，理由是理赔金额抵不上保费的增长，与其找保险公司繁琐理赔，莫若自己赔偿了事。为何出现这种局面？主要的原因是，根据我国民法、执业医师法的规定，医生不是自由执业者，只是医疗机构的雇员，医疗机构才是医疗损害赔偿的责任承担者，故医疗机构是责任保险的投保人、被保险人。但医疗责任保险的对象却是医生的医疗行为，试想，一个医生，并未觉得自己交了保费、成为投保人、被保险人，也不会承担最终的赔偿责任，如何会对自己的医疗行为因为支付了高额保险费而更加负责呢？同样，一个医疗机构，拥有庞大赔付能力的机构，如何会为不可预知的成百上千的员工中的数位支付高额保险费呢？医疗责任保险只有在医生执业自由化、医生本人成为主要投保人的前提下，才有控制风险、转嫁责任的意义。

　　五、关于医疗调解、媒体及其他

　　最近两年，鉴于医疗纠纷的井喷和恶性化，各地纷纷组建了医疗纠纷的人民调解委员会，引导医疗纠纷在进入法庭前先行人民调解。在绝大部分医疗纠纷本来就是医患双方自行和解的情况下，引入第三方调解，能够增加医患双方自愿和解的成功率，毕竟有了第三方，医患各方更容易让步。但是人民调解绝对不能代替具有国家强制力的司法，也不能冲淡司法的重要性。

　　因为

　　1、对于重大损害案件如引起死亡、严重残疾涉及巨额赔偿的案件，人民调解往往无能为力，而正是这些案件才是引暴医疗冲突的根本原因，也是司法存在的核心价值所在；

　　2、对于一些明显无医疗过失的案件，如果为了追求调解率而强压医方，或者明显有过失的案件强压患方，都将严重损害调解的自愿原则和公信力，进一步增加医患双方的对立。

　　至于媒体曝光或暴力冲突后的维稳式调解，则是这个国家的毒瘤，只能催化医患关系的进一步恶化，于医患撕裂中，政府悄然颔首。

　　关于媒体。正如前面分析，医患关系恶化有其内在原因，媒体显然不是医患恶化的原因，甚至连助推剂也谈不上。医疗纠纷基本不涉政治敏感性，各类媒体包括医生的自媒体都能基于自己立场，大显身手。从根本上说，在医疗机构长期国有，患者天然弱者的态势下，一些媒体从大众能够接受的角度（当然不排除制造噱头），撕开医疗矛盾的内幕，使各个层面的公众得以参与，有利于医患和谐，有利于医疗改革，有利于医疗鉴定和医疗司法。事实上，基于医疗领域的高度专业性、垄断性，媒体远未深入到医疗鉴定和医疗司法内幕，而这将长期左右医患关系的发展。