前天，我在火车上“写”了一篇小文《行政法规可以就医疗损害民事赔偿做出细化规定 》（原创 2017-06-02 胡晓翔两岸医药法治联盟），之所以在写这个字上打了引号，原因是，其实，那文，那观点，根本就不是临时“写”出来的，而是坚持讨论了十来年，既有的已经刊发的长文好几篇，找了一篇，从里“摘抄”出来的一个小段落。

　　混杂在长文里，可能不觉显观点的“荒谬”，而一旦单独摘抄出来，不同看法就纷至沓来了。

　　我在拜读、学习和受益于各种不同看法的同时，还需要把这件事，来龙去脉，梳理一下。

　　这是个老话题，即，行政法规《医疗事故处理条例》里面的赔偿条款，究竟该不该保留、有没有效力，好不好用倒在其次的。

　　这个争议的准确表达，其实应该是，行政法规抵触上位法部分的规定，无效。这是基本常识，真的没啥疑问。问题在于，多年来，《医疗事故处理条例》里面的民事赔偿细化规范，究竟有没有抵触哪部法律？具体来说，究竟有没有抵触《民法通则》及其配套文件的规范？尤其是究竟有没有抵触《侵权责任法》？否则，怎么那么多学人直喊“侵权责任法有了，条例的赔偿就该废了”？学界目前主打的，就是《侵权责任法》。

　　此话题一直是各界热议的有关医疗纠纷的几个最焦点问题之一，可能是说得多了，说得顺溜了，说得太熟了，也就逐步地跑偏而不注意遣词造句规范性，一开口就变成“行政法规不能规定民事赔偿的内容”。这就不对了！

　　好啦，上面的这个“娄子”，不算不算，就算是我矫情好啦！

　　那么，我们开始往下分析。今天没啥法理好谈的，主要谈历史，谈事实。

　　首先，科普一下《中华人民共和国民法通则》，它是由中华人民共和国第六届全国人民代表大会第四次会议于一九八六年四月十二日通过，自一九八七年一月一日起施行。是一部基本法律，也就是说，效力层级仅次于《宪法》。《民法通则》里，就已经有了民事侵权行为和责任的规范，我数了一下，大概是十七个条款。该法一直用到今天，对改革开放以来的社会生活和民事法治建设，影响至巨。而且，还将继续有效施行下去，并不因为《民法总则》的将要生效施行而废止。我们言必称的用于民事诉讼实务的几个司法解释，例如，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（根据《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第88条、第94条、第115条、第117条、第118条、第177条废止，理由是与物权法有关规定冲突） （１９８８年１月２６日最高人民法院审判委员会讨论通过）；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》于2001年2月26日由最高人民法院审判委员会第1161次会议通过，自2001年3月10日起施行；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（第三十六条  本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。）……用得多的，是后两件（还有程序法的东西，从简啦），但是，从出台、生效时间就可以知道，它们并不对接《侵权责任法》，哪有提前多少年，就为一件没有影子的法律，预先配套出台了司法解释！在2010年之前的近四分之一个世纪里，尽管争议不断，但，《医疗事故处理条例》（其前身《医疗事故处理办法》1987年6月29日施行）始终依法有效，这个现象本身，可以说明一个问题，在那个时代里，国家的行政体系和司法体系，乃至于立法体系，都是认可，《办法》和《条例》及其民事赔偿细化规范是不抵触上位法的。我这样论证，是偷懒的方法，不重复前文有关授权立法……的繁琐阐述，今天尽量不谈法理，少谈法条，主要就看事实！没有人发令废止《条例》（《办法》）或者其部分内容，这是不争的事实。至于有的人说，用得少了，乃至于基本不被选择适用了，就等于废止了，这是奇谈，这样的话，中国的法律或者其法条，不知被废止了几何啦！

　　其次，得科普一下《侵权责任法》，伟大的侵权责任法！之所以说“伟大”，并不是我认为它如何，而是看到，法学界很多人对它几乎顶礼膜拜！

　　该法由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过，自2010年7月1日起施行。晚辈啦，晚辈啦！

　　刚通过时，法学界就有评价其伟大意义说“中国大陆从此有了民事侵权的法律啦”。前文已说过，这是没学习《民法通则》的错误看法，低级错误了。

　　该法本身立法质量如何，本文不赘述，笔者有《侵权责任法医疗损害责任系列讲座》六篇于2011年上半年连载于《临床误诊误治杂志》。单说其效力，就极端尴尬。它是第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的非基本法律，那么，一旦与《民法通则》里的既有的侵权规制内容不同的，则很可能抵触上位法，一旦抵触，则那部分内容自然无效。只有在《民法通则》的侵权法条之外的内容，才可能有效。如此，在比较完善的《民法通则》笼罩下，《侵权责任法》基本没啥价值啦。至于有人说可以依据“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”解决适用问题，此论不成立的啦。

　　这部不尴不尬的法律生效迄今，算八年了吧，一次抗日战争都胜利了，如何细化以使其可用，也没见到配套文件。当然，当然，如今是十四年抗战了，不急不急，慢慢来吧！假如说，怎么没有司法解释？最高院关于适用《侵权责任法》若干问题的通知（法发[2010]23号），不是么！我只能“呵呵”啦！

　　说古道今这么多，我肯定是有用意的。

　　我们再来谈《医疗事故处理条例》该如何修订，具体来说，是否就该把原有的民事赔偿部分的内容删除。

　　我持否定意见。

　　《条例》迄今十五年了（没算其前身《办法》），发挥了巨大作用，毫无疑问，是社会主义法治体系的有机组成部分，要修改，可以，必须是有所论证地修改，而不是含而糊之地黄大锤抡锤就砸！法治进步，依靠的是积累和循序渐进，以在既有基础上建设为主旋律，使得法规的废改立有章可循，而不是刮旋风，以保持最大程度的稳定性和延续性。修法，不能有农民起义军的做派，有理无理先一把火烧了他娘的前朝宫殿。

　　有所论证地修改，论证啥？修改派与删除派，必须论证《条例》的民事赔偿细化规范，哪一条哪一款抵触了上位法，抵触了哪部上位法的哪条哪款。即便证实有抵触，也只能针对性地修改抵触的内容。

　　我提醒，与《民法通则》及其配套规范，不说了，相安无事几十年，今天来说抵触？开玩笑。

　　至于学界主打的“侵权责任法生效了，条例就该废了”的论点，是不成立的。前文说过了，《侵权责任法》本身效力尴尬，而且没有细化规范，因此，迄今没见到修改派和删除派论证清楚，《条例》究竟哪条哪款被认定为与《侵权责任法》的哪条哪款抵触了。要知道，凡是被《民法通则》的侵权规制笼罩的部分，《侵权责任法》是很可能因抵触上位法而自然无效的！所以，即便论证出《条例》抵触《侵权责任法》，也得看，与《民法通则》的关系。只有《民法通则》侵权责任规制之外，《条例》抵触了《侵权责任法》，才需要修改。

　　我板等修改派和删除派给出论证。

　　2017年6月4日凌晨四点，随园