“侵权责任法仅明文规定了‘过错推定的举证责任倒置’，并未明文规定因果关系的倒置，所以不能扩大适用。……医疗损害责任纠纷（民事案件）中的因果关系要件应当由患方承担，医疗机构无需对损害后果与诊疗行为之间不存在因果关系承担举证责任，简而言之就是因果关系适用一般的‘谁主张谁举证’原则，实践中已不再适用《民事诉讼证据（若干）规定》中的因果关系‘举证责任倒置’。”

　　张法官文章带来的当下司法审判领域的实务信息，自然，是令我们医学人愉快的。

　　突出的有两点：

　　一是严格局限于《侵权责任法》第五十八条的字面意思，理解为，在三种情形下，也仅仅“推定”过错这一个要件，并不延及因果关系这个要件。

　　二是“已不再适用《民事诉讼证据规定》中的因果关系‘举证责任倒置’”。

　　但是，我觉得，今后的实务，可能不会无争议地顺利地就如此这般地走下去的。我觉得，触犯了第五十八条，有时，可能未必真的就可以或者应该理解成“仅仅推定过错这一个要件，绝对不延及因果关系这个要件”。

　　同样的司法实务，确实也有看法和做法是，认为民事案件的证据要求为高度盖然，即很有可能为这样就行了。从已查明的客观实际情况，我们（法官）根据一般人的认知和普通理解，认定某案某医院医疗过错行为与病人的损害后果很有可能存在一定程度的因果联系，“遂”进行了判决。也是生效判决哟！［马桂芳.《从一起医疗技术损害型侵权案件谈对〈侵权责任法〉第五十八条的理解》.2016年11月23日13:35 东方法眼.］

　　我再补充一些有关第五十八条的争议资料。

　　《侵权责任法》第五十八条规定：

　　患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

　　(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

　　(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

　　(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。

　　著名民法学家梁慧星教授，认为本条所谓“推定医疗机构有过错”，不允许医疗机构举证证明自己没有过错而获得免责，属于法理上所谓“不可推翻的推定”。其法律效力等同于“视为”。[梁慧星.侵权责任法重要条文解读.见：梁慧星著.中国民事立法评说：民法典、物权法、侵权责任法.法律出版社，2010:349.］

　　我认为，梁教授的观点，不能成立。一来是与本法第六条第二款生硬割裂开进行孤立地解读，就难免方枘圜凿之嫌。二来，忽视了“推定”与“视为”内涵上的质的区别。

　　推定是一种假设，从推理得出，未必与客观事实完全相符，所以允许对方提出反证；而“视为”则明知为不合客观事实，但法律强制性规定其当做等同看待，不许提出反证来推翻。[徐开墅主编.民商法词典.上海人民出版社,1997：198.］

　　王利明教授认为，从理论上讲，推定有过错并非完全等同于当然认定有过错。但是从本条规定来看，推定医疗机构有过错的这三种情形都是比较严重的不法行为，因此，医疗机构事实上很难对该条所列举的这三种行为提出反证来证明自己没有过错。[王利明主编.《中华人民共和国侵权责任法》释义.中国法制出版社,2010：288.］

　　此论还是比较中肯的。

　　我认为：

　　《侵权责任法》第6条第二款规定：

　　“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

　　即是说，在第五十八条规定的“过错推定”的三种情形之下，“举证责任倒置”，医方要想免责，就得按照第六条第二款的规定承担有关要件的证明责任。[胡晓翔.浅议《侵权责任法》若干问题.南京医科大学学报（社会科学版），2010，10（2）：91.］从事医患纠纷处置的人都知道，凡涉医疗的纠纷案例，大概9成以上都难免跌落这“三种情形”编织的罗网。因此，一定程度上可以说，第五十四条规定的过错责任原则及举证责任正置的规则，相对于第五十八条实属虚置条文啦！[ 胡晓翔等.《中华人民共和国侵权责任法》系列讲座之一:《侵权责任法》概说.临床误诊误治,2011,24(1):］倒置直接针对的似乎只是“过错”，但我们知道，“高度盖然性”是可能就把“因果关系”一并解决了的！

　　最后谈谈，司法实务“不再适用《民事诉讼证据规定》中的因果关系‘举证责任倒置’”规范，是否就是对该规范的准确评价？

　　我觉得不是的。

　　张法官反复提及的，是2002年4月1日始生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该司法解释被新闻热炒的焦点之一是所谓的“医疗侵权诉讼举证责任倒置”。具体内容见它的第四条第一款第八项：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”

　　我觉得这个规范与《立法法》的有关规定相悖。

　　原《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：......（七）民事基本制度；”（新《立法法》该规定在第八条第八项）而举证责任的分配规则，尤其是举证责任倒置问题的规定，属于民事基本制度内容，只能由法律加以规定。[曹康泰主编.中华人民共和国立法法释义.北京：中国法制出版社，2000:18.］

　　我还觉得，该规范无法理学依据。

　　与前七项不同的是，惟独第八项要求同时就“因果关系”和“主观过错”两个要件举证责任倒置。

　　承担举证责任的当事人所负的举证责任，以证明自己没有过错或受害人有过错，或者就其行为与损害结果之间不存在因果关系，或者就法律规定的免责事由加以证明为内容。而惟独第八项要求同时就“因果关系”和“主观过错”两个要件举证责任倒置，无任何法律和理论依据。

　　所以，我在2002年即刊文认为此规范既非法，又悖理，自然无效的！［胡晓翔.医疗侵权诉讼举证责任倒置若干问题评议.医学与哲学.2002年第10期:38.］这是不能含糊的！

　　2017年6月6日晚十时，随园