年仅23的青年演员徐婷自2016年7月确诊为淋巴瘤之后，拒绝了现代医学而选择了传统医学。根据她的自媒体记录，所采用的传统疗法包括针灸、刮痧、拔罐、放血、吃素等，两个月后的9月初去世。近日，这一新闻成为医疗界的热点，并扩散到非医疗界。

　　作为一名专业从事医疗诉讼的律师，我的关注点是，有关医生在徐婷身上实施的传统疗法构成医疗过错么？进一步，如果构成过错，需要承担民事赔偿责任么？

　　判断施于徐婷身上的传统疗法是否构成一项过错，首先应当确立判断医疗过错的标准。医疗过错的判断标准由法律确定，不区分现代医学和传统医学，主要就是《侵权责任法》第55条规定的：

　　“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

　　医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”

　　以及第57条所规定的：

　　“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

　　第55条规定的就是患者的知情同意原则。第57条比较抽象，什么叫“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”?比如说传统医学或曰中医（注：对于中医，我认为用传统医学更恰当，而西医，我则称之为现代医学）在徐婷身上提供的针灸、刮痧、拔罐、放血、吃素等诊疗方法，是“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”么？如果争论起来，在当今中国恐怕又要陷入一场世纪大战，我不会介入这种无谓的争论，法律也不允许在概论不明晰、定义不统一的情况下进行虚妄的推演，更不允许在无法证实或证伪的情况下对事实进行认定。所以得用医疗界或法律界形成共识的概念对“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”进行讨论。

　　检遍中外医学、法律典籍和相关医学誓言，并结合现代人类对医学、法律的认识，以下两个医学原则是公认的：一、最善原则，即适用于患者的治疗方法应当是最有利于患者的；二、不伤害原则，即适用于患者的治疗方法对患者带来的伤害应当小于给患者带来的利益。任何治疗方法，都可能给患者带来伤害，所谓“是药三分毒”、“手术本身即是创伤”，因此不伤害原则不是对患者的绝对不伤害而是相对不伤害。

　　知情同意原则、最善原则、不伤害原则便是医学的三大黄金法则，无论你是传统医学专家还是现代医学专家，或者普通人群，如果你同意这三个原则，那我们继续讨论下去。如果你不同意，讨论结束。

　　好，下面就以这三个医学原则，检视一下实施于徐婷身上的传统疗法是否符合三原则，从而判断是否存在医疗过错。

　　一、知情同意原则。知情同意权包括两项内容，一是知情权，二是同意权，知情是同意的前提，患者只有先对病情、治疗方法等知情了，才谈得上同意。从徐婷公布的自媒体内容看，其主动选择了传统治疗方法，貌似没有侵犯同意权。但是她对针灸、刮痧、拔罐、放血、吃素等治疗方法知情么？侵犯知情权么？

　　所谓知情，根据《侵权责任法》第55条的规定，主要包括两项内容：1是医疗风险；2是替代治疗方案。所谓医疗风险，应当根据不伤害原则来判定即，第一，医者是否明确告知针灸、刮痧、拔罐、放血、吃素等疗法对晚期淋巴瘤患者可能带来的具体身体伤害是什么？第二，如果因病情需要而不得不选择这些疗法，那么这些疗法所带来的伤害是否小于或明显小于所带来的利益？只有当医者如是明确告知医疗风险时，才算保障了患者的知情权，患者的同意签字在法律上才是有效的。所谓替代治疗方案，应当根据最善原则来判定即，第一，医者应当向患者如实告知除了针灸、刮痧、拔罐、放血、吃素等疗法外，当今世界治疗淋巴瘤还有哪些方法或寻求这些方法的途径？不过据徐婷的自媒体内容，她本人应当知道还有哪些替代治疗方法；第二，这是更重要的，所有这些治疗方法中包括针灸、刮痧等传统疗法以及化学药物、骨髓移植治疗等现代医学疗法，哪些治疗方法或途径对患者的淋巴瘤最有利？此处最有利当然是指对疾病的控制最有利，至于医疗费用、患者的信仰等等非医疗因素，是另外的知情事项，非此处“替代方案”的知情内容所包括。

　　当然关于替代治疗方案的告知问题，还存在一种情况，即为徐婷实施传统疗法的医者们，如果完全囿于传统医学，对现代医学的化学药物、骨髓移植等疗法一无所知，更谈不上按最善原则对患者比较两种方法的利弊了。一无所知当然也就无从告知。不知者不为过么？非也。医生就是医生，《侵权责任法》、《执业医师法》并不区分中医和西医，对替代方案的告知是所有医生的基本义务，对于一个执业医师，你可以不了解化疗、骨髓移植的具体细节，但是至少应当知道对淋巴瘤的治疗还有化疗、骨髓移植等方法；而对于一个明知是淋巴瘤且正在实施治疗的医生，则应当知道这些治疗方法的优劣、利弊。我曾代理一个案件，早期胃癌患者，在一名老中医处持续治疗一年半，后胃癌转移而死亡。司法鉴定和法院判决均明确指出，在现代社会，即便是一名中医，也应当对胃癌的已经普及的现代医学诊疗方法有所了解，应当知道传统医疗与这些现代诊疗的优劣、利弊，而该名中医在持续一年半的治疗中，从未告知患者有更好的胃癌诊断、治疗（手术、化疗等）方法，从而耽误更有效治疗，降低了生存期限，存在过错。

　　二、最善原则。前面在讨论知情同意原则时已经提到最善原则。当将最善原则作为单独的一项医疗原则予以讨论时，我们需要了解，医生何以确定一项治疗方法对患者的疾病是最有利的？证据，还是证据。

　　这里的证据指的是临床证据，包括两方面，一是医生因自己的行医经验而取得的证据，即自我证据；二是世界范围内的医学文献，即他人证据。一名医生在确定自己的治疗方法是不是符合最善原则，在诸多可替代的方案中是不是最有利于患者时，一要从自己的医学经验中判断，即是不是曾经以类似方法治疗过类似病人，且最为有效；二要从他人的医学经验中判断，即是不是曾经有别的医生报道过类似方法治疗类似病人，且最为有效。

　　传统医学常常强调辩证论治，百人百法。但就算针对60亿人口有60亿种诊疗方法，仍有共性之处，否则传统医家没有必要将脉象归纳成浮、沉、数、迟、弦、紧、滑、涩等有限的几种，也没有必要将病因归纳成喜怒哀乐悲恐惊等七情及风寒暑湿燥热等六淫，更没有必要归纳出传于后世的有限的数千种治疗方子了。这些归纳出来的成果便是共性，共性便是医家的经验。

　　所以从法律上检视使用针灸、刮痧、拔罐、放血、吃素等传统疗法治疗徐婷的淋巴瘤是否符合最善原则时，需要此等医家们出示两类临床证据，一是他自己曾用类似方法有效治疗类似病人的病案或数据；二是其他医生曾用类似方法有效治疗类似病人的病案或数据。当然即便他能够出示此等证据，反驳者如果能够举出其他替代治疗如化疗、骨髓移植等比这些传统疗法更有效的证据，则他的证据不攻自破，从法律上已能判断违反最善原则，已构成医疗过错，此即法律上的反证。反证比本证更有效。

　　三、不伤害原则。判断施于徐婷身上的传统疗法是否符合不伤害原则，亦需两类证据，一是该等疗法确曾给患者带来益处，此处益处的判定我们不用现代医学的所谓白细胞数、成熟T、B细胞的分类或者血压、氧分压、心率等等一套复杂的数据，而用传统医学的标准如望、闻、问、切，比如脉象是否趋于正常，肤色是否有所好转等等，或者用所有病家和医生都能理解的症状来判断，如精神是否好转、疼痛是否减轻、睡眠是否改善、饮食是否恢复等等；二是该等疗法带来的益处是否大于该等疗法带来的伤害。假如该等疗法结束后，患者的精神并无好转而是更加恶化，疼痛并未减轻反而更加严重，睡眠并无改善反而更加难以入睡，饮食非但并未恢复反而日趋难以进食，等等，能说此等疗法符合不伤害原则么？违反不伤害原则，亦构成医疗过错。

　　本例患者徐婷已魂归他乡，我们无从根据最基本的她的自我感受来判断施于她身上的传统疗法是否违反了“不伤害原则”了。其实，她在治疗过程中留下的客观的医疗病案仍在，这些病案中的数据是能够帮助判断的。我不多说了。

　　当然了，即便上述医疗过错存在，在判定是否构成民事赔偿责任时，还需要进一步考察这些医疗过错与徐婷之死是否存在法律上的因果关系。一般而言，晚期淋巴瘤尤其是某些特殊的细胞类型如T母淋巴细胞型，即便是采用现代的治疗方法，其预后也不好。判断是否存在因果关系的关键在于，先查问文献确定采用现代疗法的2个月（徐婷确诊淋巴瘤的实际生存期）生存概率，如果这个概率显著高，比如超过50%，则法律上一般认定过错与死亡之间存在因果关系。当然在确定存在因果关系后，如果确定赔偿责任的大小，则是另一个法律问题了。