本案中，据上海市公安局验伤通知书，被害人分娩后的即时损伤后果为产后出血、失血性休克、DIC、软产道裂伤，最终损害后果为18天后被害人死亡，死亡原因系产后并发DIC出血，致失血性休克，最终导致全身多器官衰竭而死亡。因此，本案如欲定非法行医罪的基本犯罪，则在案证据须能证明上诉人的接生行为直接造成了产后出血、失血性休克、DIC、软产道裂伤。

　　但综观本案原审判决罗列的所有在案证据，上诉人认为，在案证据不能证明上诉人的接生行为直接造成了产后出血、失血性休克、DIC、软产道裂伤。

　　理由如下：

　　（一）本案缺乏最核心的关于因果关系的医学技术司法鉴定结论书，以证明上诉人的接生行为与上诉人的产后大出血等存在因果关系。

　　根据复旦大学法医鉴定书，被害人死亡的初始原因系产后大出血，上海市公安局的验伤通知书亦表明上诉人分娩后的最早即时损伤为产后大出血，被害人其后所有损伤包括DIC、失血性休克、多器官功能衰竭及死亡等均与产后大出血有关。因此，如欲定罪，在案证据必须首先能证明上诉人的接生行为在医学上与被害人的产后大出血存在因果关系，进而存在刑法上的因果关系。因为，上诉人的接生行为虽然涉嫌非法行医，但上诉人具体的接生行为本质上仍然属于医疗行为，欲从刑法上考察上诉人的接生行为与被害人大出血是否存在因果关系时，首先仍应从医学技术上考察接生行为与产后大出血是否存在因果关系。这显然是案件审理过程中的专门性问题，涉及复杂的医学知识，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第119条之规定，涉及专门性问题时，应当通过司法鉴定程序解决。

　　辩护人从原审卷宗中注意到，原审法官在庭审（2008年3月27日）结束后，曾于2008年4月14日向尸检法医调取了笔录，在笔录中，法医认为被害人的死亡与上诉人的接生行为存在直接因果关系，法医并进一步具体指出是上诉人的哪些行为与被害人产后出血、死亡等存在因果关系。对此，辩护人认为，原审法官已经注意到缺乏因果关系鉴定结论这一核心证据，故走访了法医。但该法医的笔录属于证人证言而不可能是鉴定结论。根据《刑事诉讼法》第47条规定，证言必须经法庭开示并经控辩双方询问质证后才能作为定案证据，而该法医的笔录从未在法庭开示，也未经质证，依法不能作为证据使用。且法医，其无资质对产科方面的专业问题发表评论意见，其已发表的意见亦完全与产科常规相违背。

　　故，原审判决对因果关系这一高度专门性问题主要采信了刘某某的证词而缺乏鉴定结论的支持，其对接生行为与产后出血等是否存在因果关系的认定不符合证据规则，从刑事诉讼角度，证据明显不足。

　　（二）刘某某的证词尤其是对本案专门性问题的看法不具有刑法上的证据效力。

　　首先，刘某某的身份不能成为证人。刘某某系被害人转院后的主治医生，被害人入院治疗18天后死亡，作为主治医生，其与本案有利害关系，这种利害关系将会影响其对案件是非的辨别，因此，刘某某的证人身份不适格

　　第二、被害人在医院治疗18天后死亡，且被害人近亲属亦在被害人死亡后第一时间向该医院讨说法。根据基本生活常识，刘某某不可能对本案是非进行正确、公正辨别。《刑事诉讼法》第48条规定，不能辨别是非的人不能作证人。事实上，刘某某在证词中将所有责任全部推向上诉人，而对自己的医疗行为作了完全肯定性判断。刘某某陈述上诉人违反医疗技术规范之处不符合医学常识。如刘某某提及孕妇生产时禁止按压腹部、子宫，但根据产科常规，产后大出血时，首要的便是按压子宫，以加速止血等。下面将详述这个问题。

　　第三、刘某某的证言也只是本案中的普通证言，其只能对如实描述亲身经历的案件事实而无权对应由鉴定人解决的专门性问题发表评论性意见。但本案中，刘某某发表了大量的认为上诉人的接生行为违反医学技术规范及与被害人产后大出血和最终死亡存在因果关系的评论性意见，且这些意见成为原审判决的唯一依据。

　　第四，原审认可刘某某的证言，但证人并未出庭作证，违反《刑事诉讼法》第47条及《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第141条“证言对案件的审判起直接决定作用”的证人应当出庭作证的强制性规定。刘某某不出庭作证，无法对刘某某的证词尤其是对本案专门性问题的证词进行质证以确定证词的证明力。

　　最后，刘某某证词与在案的复旦大学法医学鉴定结论相互矛盾。刘某某在证词中认为，被害人产后大出血与上诉人违反医学技术操作规范有关，而复旦大学法医学鉴定结论则认为被害人的产后出血系产后并发症，二者显然存在重大矛盾。故从这一角度，刘某某的证词亦不具有可采性。

　　（三）产后出血系产科常见并发症。本案中上诉人的接生行为并无违反医疗规范之处，被害人发生的产后出血系医疗意外，与上诉人接生行为无关。

　　据全国统编《妇产科学》“产后出血”记载：产后出血是分娩期严重的并发症，是产妇四大死亡原因之首。产后出血的发病率占分娩总数的2-3%，由于测量和收集血量的主观因素较大，实际发生率更高。”“产后出血的原因依次为子宫收缩乏力、胎盘因素、软产道损伤及凝血功能障碍。这些因素可互为因果，相互影响。”其中软产道损伤的原因多为巨大儿。

　　关于产后出血的处理，上述《妇产科学》记载了多种处理方法，包括按压子宫，应用宫缩剂，使用抗凝血药物等，如保守治疗无效，可行子宫切除等等。

　　而巨大儿的分娩方法亦包括有按压子宫。

　　根据上述医疗规范，对照上诉人的接生行为，辩护人认为，在案证据不能证明上诉人的接生行为存在违反医疗规范之处。

　　被害人于06年3月24日晨8点多到达上诉人处，到达时其宫口已开大3-4CM（据卷宗被告人供述）。子宫开大3-4CM意味着产妇已进入第一产程活跃期，根据《妇产科学》记载，宫口开大4CM时孕妇应当躺上产床左侧卧位。经上诉人助产，10点40左右胎儿娩出，对经产妇而言，这是一个非常顺利的分娩行为。约10：50胎盘娩出（以上分娩时间来自卷宗中同济医院入院记录，系被害人家属所述，应为真实）。胎盘娩出后，产妇突然阴道出血，此时上诉人先后使用了按压子宫、使用缩宫素、止血合剂等方法，在以上方法效果不佳时又立即将孕妇送往同济医院，到达同济医院时间为12：00左右（来自于被害人丈夫笔录）。从以上过程分析，上诉人的行为无一处违反产科常规之处，其送往同济医院也是相当及时的。

　　综上，在案证据不能证明上诉人的接生行为存在违反医疗规范之处，应当从医学上，刑法上认定，被害人产后发生的出血系分娩并发症，非上诉人接生行为直接导致，与上诉人接生行为不存在医学上、刑法上的因果关系。

　　从而，上诉人的接生行为没有造成被害人产后出血等，亦即没有造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍等严重情节，故上诉人的行为不符合非法行医罪犯罪构成的基本犯罪要件，不构成非法行医罪。

　　四、被害人系转院到同济医院18天后死亡，在在案证据不能证明上诉人的接生行为造成了被害人产后大出血，更不可能证明上诉人的接生行为直接造成被害人死亡。故上诉人的行为不符合非法行医犯罪构成的加重情节--致人死亡。原审判决以”致人死亡”这一加重情节判处上诉人10年有期徒刑明显罪刑不适应。

　　1、前面既已论证上诉人的接生行为与被害人的产后出血没有医学和刑法上的因果关系，则因产后出血而引起的死亡更不可能由上诉人的接生行为直接导致。

　　2、从医学上根本不能排除同济医院的医疗行为与被害人的死亡存在因果关系。

　　根据被害人的笔录和上诉人等人的笔录，被害人于12点左右到达同济医院。但同济医院于下午1点左右才实施子宫切除术。也就是被害人到达同济医院后又经历了一个多小时的持续出血，辩护人认为这一出血在于同济医院的处理不及时，已与上诉人的因果关系链中断，由此引起的后果不能归责于上诉人。

　　又据同济医院住院病历，子宫切除术施行时间长达4个半小时（3月24日下午1点至下午5点半），这是一个非同寻常的手术时间。根据普通常识即可知道，一般子宫切除不会超过1小时，手术时间越长，则由手术所直接导致的出血越多，手术所直接对身体造成的打击亦越大。根据手术记录，手术过程中记录了子宫切除后，在手术室观察中，发现腹腔内不断有鲜红色血液渗血，1小时约300ML，又重新打开腹腔，处理后再次缝合。如此，4个半小时内二次打开腹腔，为什么要再次打开腹腔，是否是医生在切除子宫的过程中有过错，伤及其他组织导致出血等。复旦大学法医学鉴定书只是死因判断，其并没有对同济医院的医疗行为进行判断，更没有对同济医院的行为是否与被害人死亡存在因果关系进行判断。受害人死亡是多因一果，也可能是子宫切除后的手术并发症，既然不能排除，就不能认定受害人死亡是因上诉人接生行为造成的， 不能确定二者之间具有直接的、主要的因果关系。

　　据同济医院病历，被害人到达同济医院只是处于产后失血、失血性休克中，作为医学常识，失血性休克的抢救成功率是比较高的。为什么被害人在同济医院住院18天仍然会死亡，不能排除在这18天中，除了手术之外，同济医院还存在其他抗休克治疗的不当之处，这些不当之处与被害人死亡之间存在因果关系。

　　综上所述，辩护人认为，原审认定上诉人的接生行为直接造成被害人死亡的证据不足，原审以“致人死亡”这一加重情节定罪量刑明显不当。同时在案证据亦不能证明上诉人的接生行为造成了除死亡之外的刑法所规定的情节严重情形和严重损害就诊人身体健康情形，且上诉人行为不符合非法行医罪犯罪主体资格、主观要件，故上诉人的行为不构成非法行医罪。

　　辩护人：刘晔律师

　　二○○八年十一月八日

　　（完）