本稿医疗事故技术鉴定的启动模式，表述与《条例》不衔接。

　　按照《条例》的规定，“确定”一例医疗事故争议是否构成医疗事故，至少有以下3种方法共5个途径：

　　1、鉴定：见《条例》第20条：

　　a.医疗机构关于重大医疗过失行为的报告----卫生行政部门交由医学会组织鉴定。

　　b.医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请----卫生行政部门交由医学会组织鉴定。

　　c.双方当事人共同委托医学会组织鉴定。

　　《医疗事故处理条例》

　　第二十条 卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定;医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗 事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。

　　2、判定：见《条例》第36条。

　　《医疗事故处理条例》

　　第三十六条 卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，除责令医疗机构及时采取必要的医疗救治措施，防止损害后果扩大外，应当组织调查，判定是否属于医疗事故;对不能判定是否属于医疗事故的，应当依照本条例的有关规定交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。

　　3、认定：见《条例》第47条。

　　《医疗事故处理条例》

　　第四十七条 双方当事人协商解决医疗事故的赔偿等民事责任争议的，应当制作协议书。协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗事故的原因、双方当事人共同认定的医疗事故等级以及协商确定的赔偿数额等，并由双方当事人在协议书上签名。

　　也就是说，本稿规定，“卫生计生行政部门在依照法律、行政法规、规章的规定对医疗机构及其医务人员进行行政处理过程中，需要确定医疗行为是否构成医疗事故的，应当交由医学会组织医疗事故技术鉴定”，与《条例》的机制完全不符。

　　B.人民调解没有做时限规定。

　　医患纠纷的人民调解途径，应当是并行于《医疗事故处理条例》所规制的三条路径的，但现在各地有把人民调解视为前置程序的误导，在此情形下，若不对调解时限加以限制，则容易出现因久调失败后，又超其他路径时限的风险。

　　（第三十七条第三款  患方请求赔付金额两万元以上的医疗纠纷，公立医疗机构应当告知患方可以向医疗纠纷人民调解委员会申请调解或者向人民法院起诉。）

　　三、几点讨论：

　　最后，宏观地再讨论几个问题。

　　一、立法时机。

　　《医疗事故处理条例》的修订工作，同样，紧锣密鼓地进行了2、3年，据说，新版（名称改为《医疗纠纷预防与处理条例》）也拟在年内出台。值此之际，本省的地方立法时机就比较尴尬。内容相同，则无意义。规范相异，则有与行政法规抵触的风险。

　　二、医疗风险分担机制。

　　同主题的地方立法工作，国内已有多个省市完成（江西省2014年出台），各地内容大同小异，主要的核心旨趣，基本都在于以建立医疗风险分担机制为题目下的推行医疗责任保险。本省的这个文本，也在《第四章  医疗责任风险分担》里，主打医疗责任保险。鉴于前期的反复讨论，措辞已经有所模糊化，“公立医疗机构应当按照举办该医疗机构的人民政府的要求，参加所在地设区的市人民政府决定建立的医疗责任风险分担制度”，“鼓励非公立医疗机构参加所在地设区的市人民政府决定建立的医疗责任风险分担制度。”，都是不得不注意到了与《保险法》第十一条的关系。

　　《保险法》第十一条规定：

　　“订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方的权利和义务。

　　除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立。”

　　对照可见，尽管措辞有所软化，但是，很难说，完全符合《保险法》第十一条的“自愿订立”规范。尤其是，“本省推行医疗责任保险制度；…”，以及“应当按照举办该医疗机构的人民政府的要求，参加所在地设区的市人民政府决定建立的医疗责任风险分担制度”，都涉嫌抵触“除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立”的规定。

　　（第五十条第一款  本省推行医疗责任保险制度；尚不具备条件的地区，可以推行医疗风险互助金制度。

　　第五十一条  公立医疗机构应当按照举办该医疗机构的人民政府的要求，参加所在地设区的市人民政府决定建立的医疗责任风险分担制度。

　　鼓励非公立医疗机构参加所在地设区的市人民政府决定建立的医疗责任风险分担制度。非公立医疗机构参加医疗责任风险分担制度，执行与公立医疗机构相同的政策。）

　　三、关于限额协商。

　　2016年9月份的版本是“医疗纠纷索赔金额数额较大的，公立医疗机构不得自行协商处理。医患双方当事人申请医疗纠纷人民调解组织调解，索赔金额数额较大的，医疗纠纷人民调解组织应当组织专家咨询或者申请医疗事故技术鉴定；索赔金额数额具大的，应当进行医疗事故技术鉴定明确责任。”这个规定，系限额协商机制，较之于外省的直接给出X万的限额，这个措辞已经很谨慎，但依然值得商榷。而本次征求意见的“（草案修改稿）”又恢复了具体数额：“第三十七条第三款  患方请求赔付金额两万元以上的医疗纠纷，公立医疗机构应当告知患方可以向医疗纠纷人民调解委员会申请调解或者向人民法院起诉。”这一款的言下之意还是“患方请求赔付金额两万元以上的医疗纠纷”不得双方协商解决。从外省、市多地几年来的实践看，这一限制基本没有实际效用，且涉嫌违背“意思自治原则”。依据《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”学界称此为民事行为的“意思自治原则”。该稿欲以省人大地方立法的效力位阶而宏观地限制“患方请求赔付金额两万元以上的医疗纠纷，公立医疗机构应当告知患方可以向医疗纠纷人民调解委员会申请调解或者向人民法院起诉”，涉嫌违背该条规定。尽管，为规避此风险，该表述限于“公立医疗机构”，其理由是，公立医疗机构系国有资产，故应对协商的数额加以限制。此说可能也难以成立。众所周知，提供服务的主体无论是否系国有资产，只要其法律属性被认定为民事法律关系，就必须适用《民法通则》等民事法律。若以“国有资产”为由阻却民事法律适用，显然不妥。

　　四、关于鉴定。

　　(一)医疗损害鉴定、医疗事故技术鉴定，可以也亟待统一。

　　前稿未提及医疗损害责任鉴定，仅仅简单涉及医疗事故技术鉴定。在《侵权责任法》施行已8年的如今，实在没法回避。经过大家提出意见，本稿增加了“医疗损害鉴定”的内容，但，并列于医疗事故技术鉴定，不但两者并无明确的“一元化”设计，还废止原有的医疗损害鉴定首选市、省医学会的科学格局。

　　医疗事故技术鉴定，与医疗损害责任技术鉴定，实质上是一回事，两者包含的内容大致一样，而本省又得天独厚，8年来主要由市和省医学会组织医疗损害责任鉴定。因此，如果在细节上进一步衔接，借助本条例明确两者通用，则对于巩固原有的医疗损害鉴定模式，并真正形成一元化鉴定格局，从而提高鉴定资源的效率，减少不必要的误解，钝化医患矛盾具有决定性作用。

　　医疗损害责任技术鉴定一般需解决争议医疗行为是否存在过错、过错医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系、医疗过错在损害后果发生中的参与程度，以及后续治疗要求及护理建议等等问题。而现行《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十五条第一款规定的“医疗事故技术鉴定书应当包括的主要内容”里，核心部分有：“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；医疗事故等级；对医疗事故患者的医疗护理医学建议。”可见，一份完整合格的医疗事故技术鉴定书，其内容，基本上可以涵括医疗损害责任技术鉴定的需要。同时，现行《条例》的配套文件《医疗事故分级标准（试行）》在制定时，就已经解决好了与伤残等级分级的衔接，医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。这是两者统一、通用的实践基础。

　　当然，医疗事故技术鉴定，还有些细节性问题需要完善与修订，以利更加紧密地衔接医疗损害责任技术鉴定。

　　（二）医疗事故技术鉴定与其他鉴定的关系问题。

　　1、计划生育技术服务事故、并发症的鉴定。

　　现行《条例》第60条规定：“县级以上城市此事计划生育技术服务的机构依照《计划生育技术服务管理条例》的规定开展与计划生育有关的临床医疗服务，发生的计划生育技术服务事故，依照本条例的有关规定处理；但是，其中不属于医疗机构的县级以上城市从事计划生育技术服务的机构发生的计划生育技术服务事故，由计划生育行政部门行使依照本条例有关规定由卫生行政部门承担的受理、交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定和赔偿调解的职能；”，而本稿未提及此事。

　　现行《条例》涉及此领域（见现行《条例》第60条第二款），在合法性上是有疑问的。《中华人民共和国人口与计划生育法》（2002年9月1日起施行）第45条规定：“计划生育技术服务的具体管理办法........，由国务院制定。”《计划生育技术服务管理条例》（2001年10月1日起施行，2004年12月10日修改）第四章《监督管理》第28条规定：“国务院计划生育行政部门负责全国计划生育技术服务的监督管理工作。县级以上地方人民政府计划生育行政部门负责本行政区域内计划生育技术服务的监督管理工作。县级以上人民政府卫生行政部门依据本条例的规定，负责对从事计划生育技术服务的医疗、保健机构的监督管理工作。”第29条规定：“国家建立计划生育技术服务统计制度和计划生育技术服务事故、计划生育手术并发症和计划生育药具不良反应的鉴定制度和报告制度。计划生育手术并发症鉴定和管理办法由国务院计划生育行政部门会同国务院卫生行政部门制定。”此条例由《人口与计划生育法》授权，因而《医疗事故处理条例》不能与它抵触。也就是说，医疗事故技术鉴定专家库是不能直接涉足计划生育技术服务事故或并发症的鉴定的。

　　2、母婴保健医学技术鉴定。

　　《中华人民共和国母婴保健法》（1995年6月1日起施行）第4章《技术鉴定》第25条规定：“县级以上地方人民政府可以设立医学技术鉴定组织，负责对婚前医学检查、遗传病诊断和产前诊断结果有异议的进行医学技术鉴定。”第26条规定：“医学技术鉴定组织的组成人员，由卫生行政部门提名，同级人民政府聘任。”《中华人民共和国母婴保健法实施办法》（2001年6月20日公布施行）第1章《总则》第3条：“母婴保健技术服务主要包括下列事项：（一）有关母婴保健的科普宣传、教育和咨询；（二）婚前医学检查；（三）产前诊断和遗传病诊断；（四）助产技术；（五）实施医学上需要的节育手术；（六）新生儿疾病筛查；（七）有关生育、节育、不育的其他生殖保健服务。”第5章《技术鉴定》第31条：“母婴保健医学技术鉴定委员会分为省、市、县三级。”《中华人民共和国母婴保健法实施办法》与现行《条例》同为行政法规，但是，其母法为“法律”，因而有关事项的规定效力高于现行《条例》。其鉴定的程序、方法、组织均不同于现行《条例》，不可混用同一模式和专家库。

　　(三）医疗损害责任技术鉴定如何作规定。

　　本省在此方面，有很好的实践，曾经有《江苏省高级人民法院    江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》（2010年10月11日 苏高法审委

　　【2010】16号），《江苏省高院关于做好<中华人民共和国侵权责任法>实施后医疗损害鉴定工作的通知》（2010年7月9日），江苏省医学会《江苏省医疗损害鉴定实施细则（试行）》（2010年12月21日），规范了原则上由市、省医学会参照医疗事故技术鉴定的规范操作鉴定医疗损害责任鉴定，效果很好。最关键的是，这个设计，解决了医疗损害责任鉴定的合法性问题。

　　医疗事故技术鉴定结论，只要被运用于诉讼活动中，就是司法鉴定。法医类司法鉴定与目前依据《医疗事故处理条例》及其配套规范进行的医疗事故技术鉴定，是不同类别的鉴定工作，适用范围不同。用法医类司法鉴定替代医疗事故技术鉴定的做法，是非法和无效的。由市、省医学会组织的医疗事故技术鉴定，也是医疗纠纷行政处理、司法处理、协商处理中的合法鉴定。作为《侵权责任法》专列的一类特殊侵权类型，“医疗损害责任”的内涵，必定是医疗过错的判定、因果关系、损害后果、参与度的判断、后续治疗与护理建议等等判断内容，也就必定不可少“责任”二字，其技术鉴定的名称，以“医疗损害责任技术鉴定”为妥。目前委托市、省医学会进行医疗损害责任技术鉴定具有充分的法律依据。医疗纠纷争议中最为关键的“诊疗行为的过错”及“过错与损害后果之间的因果关系”这两个问题，正是“业务范围包含医疗损害鉴定的司法鉴定机构”的法医病理鉴定、法医临床鉴定资质所无权涉及的内容。实践中，有关法医类鉴定人员也会就“诊疗行为的过错”及“过错与损害后果之间的因果关系”这两个问题进行认定、评价、鉴别，属没有权力来源的超范围经营，自然无效。

　　（第四十三条第一款 业务范围包含医疗损害鉴定的司法鉴定机构和省、设区的市医学会（以下统称医疗损害鉴定机构），可以进行医疗损害鉴定。鼓励符合条件的省、设区的市医学会依法登记成为司法鉴定机构。 ）

　　另外，有关医疗损害鉴定的设计细节，也多有可商榷之处。例如，“鉴定人应当组织召开听证会”，而非接受委托的鉴定机构，那么，是全体“鉴定人”，还是某一个、某几个鉴定人来组织？被邀请的专家出具的评议意见起什么作用？如果评议意见对鉴定人有约束力，则鉴定人是否还算是“独立进行”鉴定？多人参加的鉴定，不同的鉴定意见如何取舍？都有待细化规范。

　　（第四十六条 司法鉴定机构接受委托进行医疗损害鉴定，指定的鉴定人中至少有一名具有临床二级学科分类同专业高级职称。

　　鉴定人应当组织召开听证会，听取医患双方的陈述。听证会可以邀请具有临床二级学科分类同专业高级职称的医学会医疗事故技术鉴定专家或者其他专家参加，邀请的专家应当出具评议意见并签名，由司法鉴定机构存入鉴定档案。

　　鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章；多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。…）