近年来,医患关系紧张，医患矛盾尖锐，医患冲突不断，2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》，也为诊疗场所的正常秩序维护和医务人员权益保护增加了力度。但是，同时，我们也要注意，医患关系不和谐，医疗行风问题同样值得关注，医疗廉政建设已经成为公众及社会关注的焦点和热门话题。如“红包”、“回扣”、乱收费等问题在医疗机构时有发生，由此导致的“过度诊（医）疗”问题，有的地方甚至到了触目惊心的地步。医疗卫生是关乎广大人民群众健康的重大民生问题，加强医疗卫生行业的廉政建设，有效遏制过度诊（医）疗不仅关系到医疗机构及医务人员的形象塑造，更关系到广大患者及其亲属的合法权益，和医患关系的和谐。早在2010年7月1日施行的的《中华人民共和国侵权责任法》中，对过度检查即有专门规制。即，从侵权责任法律规范来说，过度诊（医)疗，尤其是其中的“过度检查”，就是民事侵权违法行为。

　　一、过度医疗的定义

　　过度医疗被认为是导致“看病贵”的重要原因之一,也称过度诊疗，是指医疗机构及其医务人员在医疗业务活动中，违反规定、约定义务及诊疗规范，提供了超过患者所患疾病实际需求的医疗服务，造成服务对象人身伤害及财产损失的行为。[1]通说认为，过度医疗服务主要表现为过度检查、过度用药（以抗生素和抗肿瘤药物的滥用为最突出）、诱导手术。过度医疗行为虽然违法，但在《侵权责任法》施行之前并没有具体法条有针对性地对其明确加以规范。《侵权责任法》首次予以明文规定，赋予医疗机构及其医务人员实施合理检查的义务。

　　医疗服务是否恰当，抑或“过度”，认定较为困难，尽管临床医学有相对统一的诊疗规范、诊疗标准和原则，但医学本身的局限性，生命现象的复杂性、患者个体差异性对治疗的影响，都会导致对过度医疗的判断出现困难，甚至认识抵牾。同一种疾病，不同体质、不同年龄的人会有截然不同的表现，单独的患者个体在疾病的不同阶段也会有不同的表现，业内称此现象为“人不会按照教科书生病”。这些千变万化的复杂情势会影响到疾病的检查与治疗，及其合理性的判断。除医学角度外，对于过度医疗的判断还有其他方面的因素要考虑，比如患者经济上的承受能力，甚至包括心理上的承受能力。相同的疾病、相同的表现、相同的治疗，对于经济条件较好的患者不是问题，但对于经济条件较差的患者而言就可能构成了过度治疗。[2]同样的病况同样的诊疗，还可能因为不同的报销渠道与体制，而导致患方在经济结果的负担上大为不同，从而导致纷争。

　　二、有关法律规制

　　《侵权责任法》

　　第六十三条  医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

　　学界认为，本条规定是过去的医疗法规、规程所未见的，是针对近年社会上对医疗机构扩大医学检查范围、增加检查项目带来的就医费用不断增加的诟病而制定的。此条经过多次修改，原来第三次审议稿中规定的是：“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。”经过这次修订为正式法律条款后，相对比原来的条款可操作性更强。[3]

　　笔者以为，该条的明确规制虽然是前所未有的，但是，类似意思的间接规定，还是早已有之的。

　　例举如下。

　　《中华人民共和国执业医师法》

　　第二十二条  医师在执业活动中履行下列义务：

　　（一） 遵守法律、法规，遵守技术操作规范；

　　（二） 树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务；

　　……

　　第二十五条  医师应当使用经国家有关部门批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械。

　　除正当治疗外，不得使用麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品。

　　第二十六条  医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。

　　医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。

　　《医疗机构管理条例》

　　第二十五条  医疗机构执业，必须遵守有关法律、法规和医疗技术规范。

　　《医疗机构管理条例实施细则》

　　第五十五条 医疗机构应当按照卫生行政部门的有关规定、标准加强医疗质量管理，实施医疗质量保证方案，确保医疗安全和服务质量，不断提高服务水平。

　　第五十六条 医疗机构应当定期检查、考核各项规章制度和各级各类人员岗位责任制的执行和落实情况。

　　第五十七条 医疗机构应当经常对医务人员进行“基础理论、基本知识、基本技能”的训练与考核，把“严格要求、严密组组、严谨态度”落实到各项工作中。

　　第五十八条 医疗机构应当组织医务人员学习医德规范和有关教材，督促医务人员恪守职业道德。

　　第五十九条 医疗机构不得使用假劣药品，过期和失效药品以及违禁药品。

　　第六十二条 医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。

　　《医疗事故处理条例》

　　第五条  医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。

　　以上规定，尽管法条字面上没有出现“过度医疗”或“过度检查”、“过度用药”、“诱导手术”等词组，但从文义解释来看，并对比前述过度医疗的定义，可以肯定是包含“禁止过度医疗行为”文义的。故，笔者以为，《侵权责任法》只是在前期立法规制实践的基础上，进一步明确地规范而已。

　　《侵权责任法》第六十三条的这一规定，旨在禁止过度医疗，但是，在外延上过度紧缩，仅限于过度检查行为。[4]可能是考虑到过度医疗事关复杂，不妨先从其中相对明晰、便于裁定的过度检查入手，积累立法经验，循序渐进，以为后续更臻完备打基础。

　　三、过度医疗的认定

　　过度医疗的认定，是一件十分复杂的专业性工作，好在，各地的医疗事故技术鉴定组织，及医疗损害责任鉴定组织，经多年的实践，都已基本完备，积累了大量的鉴定经验，完全可以胜任过度医疗行为的评判。

　　《侵权责任法》第六十三条“禁止过度检查”的规定，虽然立法本意是好的，但是执行起来难度很大。伴随着《医疗事故处理条例》、《侵权责任法》的出台，医疗机构的诊疗义务不断增加，承担责任的机会风险也在增加，很多医疗机构采取保护性医疗措施，为了避免出现事故，或出现纷争后举证方便，凡是有可能的情况都要考虑并通过医学检查排除，对于其他医院的检查结果本院一般不予认可，通常需要重新检查一遍。因此，对于各项检查的必要性是很难判断的，本条款的实施存在操作性上的难点。[5]

　　有学者认为，是否过度的衡量标准应该依据诊疗规范，对于已经出台临床路径的具体病种，应依据该临床路径。[6]也有认为，不必要的检查有两个判断标准，其一，违反诊疗规范而实施的检查。诊疗规范是医疗行业对于诊疗操作过程的经验总结而提炼出的行为规范，代表了相关诊疗行为的基本操作要求，因此，违反诊疗规范本身就说明医务人员违反了诊疗义务，此情形下实施的检查就是不必要的检查。其二，虽然诊疗规范中并未明确说明，但根据一般的医务人员的判断，所实施的检查手段超出了疾病诊疗的基本需求，不符合疾病的规律与特点；或者不属于临床医学界公认的最可靠的诊断方法，或者检查费用的支出超出了诊疗疾病本身的需求，形成过度消费。[7]

　　条文中规定的“不得违反诊疗规范实施不必要的检查”，对于判断临床上一些客观检查是否有必要，主要的判断依据就是医学上通用的诊疗规范，这种诊疗规范卫生行政部门及医学会的专科学会大多都有规定，什么样的病进行什么样的检查，临床上也已经总结出了什么病应当进行哪些常规检查，所以判断医务人员是否违反这些规定相对简单。[8]另外，临床诊疗原则与规范，在统编高等医学院校教材里亦有比较系统全面的阐述，是权威的评判标准。

　　四、过度医疗行为的法律责任

　　不必要的检查的实施，直接的后果是造成患者医疗费用的增加。《侵权责任法》第六十三条并未规定医疗机构及其医务人员实施不必要的检查的法律后果。但根据民法基本原理和《侵权责任法》的其他规定，医疗机构及其医务人员实施不必要的检查的，所获取的检查费用属于不当得利，应当返还给患者；在实施不必要的检查中给患者造成其他损害的，还应当承担侵权损害赔偿责任。[9]即，对于过度治疗、滥用药物的情形，造成患者损害的，也有学者认为完全可以援用《侵权责任法》第54条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。[10]

　　笔者以为，追究过度医疗以及其中的过度检查行为民事责任，除了《侵权责任法》第六十三条、第五十四条等条款可以作为依据外，受害方还完全可以依据《合同法》以“违约案由”提起民事诉讼，以追究过度医疗或过度检查行为的违约责任，一样可以达到维护自身合法权益的效果。

　　五、过度医疗现象泛滥的原因

　　导致过度医疗现象的原因，人言人殊。笔者以为，可能主要有以下原因：

　　1、医方为规避误诊漏诊风险而大量检验检查，和各种方法措施与药物轮番乃至于重叠施用，也是应对举证责任倒置之所需，即“自卫性医疗”或“防卫性医疗”。

　　2、医方为规避医疗纠纷的风险而不敢采取断然措施，代之以保守治疗。保守，不仅仅表现在方法与药物及其剂量的选择上，而且表现在时机的把握上，反复知情同意、反复会诊，不达“完美”就不开始进一步诊治，优柔寡断、拖拉迁延。

　　3、医方人员业务素质问题。目前的医疗机构临床一线人员基本完成了由普适型向专科型的整体特征转变，高学历、高职称、高眼界，但是专科化、专病化乃至于单一技术化，面对整体呈现的病人，“管状思维”的局限，基本功的欠缺，导致医务人员难以全面把握患者病况，唯以全方位的无穷尽的检验检查来弥补专精而不博的安全隐患。

　　4、医方科研的需求。全员要求科研，导致从课题或论文之所需来把握临床诊疗工作，大量的检验检查、对比性治疗仅具科研意义，而对于当事病人，无谓地增加痛苦、加大经济支出、延长疗程，就是过度医疗。

　　5、医学科学的局限，导致很多情形之下，究竟什么举措为恰当，如何才是过度，界限并不明确，自然，也就会诱发“过度”与否之惑。例如心血管专业的“支架”与“搭桥”之争。

　　6、公立医疗机构为弥补政府财政拨款之不足，民营医疗机构为求生存，均难免一定程度的创收焦虑，通过内部管理考核机制，变现为临床一线的逐利压力，而过度施治以完成创收任务。

　　以上为医方的原因。现实中的过度医疗，往往还会由于患方原因造成。临床常见患者自己坚决要求某些不必要的、不合理的诊疗服务，例如能口服药的却非要输液治疗，能阴道分娩的孕妇却要求剖宫产，没有器质性病伤的却要求反复整形美容手术等等。还有子女为“尽孝”、为表达心意而坚决要求给长辈提供未必必要的诊疗服务。这些由于患方原因而导致的过度医疗行为，不在少数，在裁定是非时，必须厘清责任归属，不可一概诿过于医方。

　　参考文献

　　1.鲁为主编.医疗损害责任纠纷诉讼指引与实务解答.北京：法律出版社，2014：178.

　　2.鲁为主编.医疗损害责任纠纷诉讼指引与实务解答.北京：法律出版社，2014：179-180.

　　3.庄洪胜等编著.医疗纠纷侵权责任损害鉴定与赔偿.北京：中国法制出版社，2010:19.

　　4.肖柳珍著.中国医疗损害责任制度改革研究.北京：中国政法大学出版社，2014:21.

　　5.庄洪胜等编著.医疗纠纷侵权责任损害鉴定与赔偿.北京：中国法制出版社，2010:19-20.

　　6.肖柳珍著.中国医疗损害责任制度改革研究.北京：中国政法大学出版社，2014:21.

　　7.孟强著.医疗损害责任争点与案例.北京：法律出版社，2010：300.

　　8.庄洪胜等编著.医疗纠纷侵权责任损害鉴定与赔偿.北京：中国法制出版社，2010:19.

　　9.孟强著.医疗损害责任争点与案例.北京：法律出版社，2010：300.

　　10.肖柳珍著.中国医疗损害责任制度改革研究.北京：中国政法大学出版社，2014:21.