一、医疗行为责任构成要件是患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错。前一个要件是医疗机构承担赔偿责任的充分要件，后一个是必要要件。构成医疗行为责任的两个要件都不能缺少，缺少其中一个，均不能由医疗机构承担赔偿责任。

　　患者在诊疗活动中受到损害的判断规则是医疗行为与医疗结果存在因果关系，只要医疗行为与医疗结果之间存在因果关系，即可认定患者在诊疗活动中受到损害。否则不能认定患者损害是在医疗行为中受到的损害。

　　司法实务中认定医疗行为与医疗结果存在因果关系时借鉴英美法系“若非则无”（but-for）检验规则，即“若无该行为，则无该结果；若有该行为，则有该结果”。因此“若非则无”检验规则虽不要求医疗行为最终结果的确定性，但要求医疗行为具体结果的确定性。

　　但是，患者如无疾病不会求医，在患者有疾病和医疗行为都存在时，判断单一因果关系显然困难，司法因此引入“原因力或医疗损害行为参与度”的规则加以判断。

　　原因力或损害参与度是指在患者因病情形下的医疗行为介入程度。例如患者因病接受医疗，经过医疗后死亡，就需要对疾病与死亡和医疗行为与死亡两种因果关系进行区别性分析判断。方法首先是严格区分原因和条件，原因是必然引起结果发生的因素，条件则不是必然引起结果发生的因素，原因为结果的发生提供现实性，条件只为结果发生提供可能性。

　　所以条件与结果之间为偶然因果关系，而原因与结果之间为必然因果关系。其次区分直接原因和间接原因、主要原因和次要原因。直接原因是指与损害结果之间呈自然连续且无中断因素存在的原因；间接原因是指与损害结果没有直接的自然联系，而是通过介入因素对损害结果起到一定作用的原因。显然，有无介入因素存在是区分直接原因和间接原因的标志。

　　介入因素是指在因果关系成立的情形下，中间存在另一个行为参与其间。判断直接原因的标准是，损害原因直接作用于被损害对象产生的损害结果，不存在其他对此因果关系产生影响的行为或自然因素的介入。间接原因对损害发生不起直接作用，只是在其他因素介入情形下发生损害结果。其他因素如第三人行为、患者拒绝医疗、不可抗力、避险行为等。间接原因不承担责任，直接原因才承担责任。全部原因、主要原因、通等原因、次要原因、轻微原因都是直接原因，只是作用程度不同。

　　其中，对损害结果的发生或扩大在时间或空间距离最近的是主要原因，相反的是次要原因。常见损害结果是由于多种原因连续发生，以最近有效的为主因；如果后因为前因所致，则前因为主因；如果多种原因间断发生，后因为新生之成因，则以后因为主因。

　　一般情况下，医疗过错行为是医疗损害结果发生的直接原因，医疗机构就应当承担全部或主要责任；如果是次要原因，则应当承担次要责任。不过这只是一般情况，除非完全因医源性损害，如果医疗过失行为是主要原因，其他因素也是主要原因，或者几个其他因素结合起来构成主要原因，则应当进行原因力比较，最终确定原因力大小。

　　在过错与损害结果关系上，存在两种情形，仅有损害不足以证明医方必有过错。许多医疗行为本身就有损害，如药物毒副作用、X射线杀伤细胞等，均属损害，但属于合理损害。如何界定合理的医疗损害，学理上有两种观点：

　　第一种观点认为医疗行为伴生的损害是合理的损害，只要行为人履行了注意义务即可阻却违法性；

　　第二种观点认为，除了医疗行为伴生的合理的损害外，还必须征得患者的同意。

　　相比之下，第二种观点更加完整，亦为侵权责任法规定所确定，但在紧急救治的情况下除外。合理损害不承担责任，这是民事避险法理的具体应用。另外，医方仅有过错并不必然构成侵权，如果采取了补救措施避免了损害发生，医方实际上并未造成损害结果。

　　因此，在医疗损害赔偿案件中，首先认定有无损害结果，其次认定医方行为与损害结果有无因果关系，然后要看医方有无过错，对无过错的损害不能认定担责，对有过错但已补救并未造成损害结果的，也不宜认定担责。

　　二、医疗机构及其医务人员有过错的，是医疗损害行为承担责任的必要件。仅有医疗损害的充分要件尚不符合侵权责任法第五十四条规定的责任，还需要具备过错必要要件。

　　过错是一种主观状态，民事行为过错是指行为人应当予见自己的行为可能发生损害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，致使损害结果发生的主观形态。医方过错即违反医疗规范的注意义务，具有意志违法性和认识错误性重合的特点，这是医疗损害与一般损害的不同之处。

　　司法实务中，判断医方有无过错，首先需要确定医方负有什么义务，具体到诊疗规范中寻到。然后要确定过错大小，过错大小与直接原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因相互作用，因此认定医疗行为过错大小，是司法判决任务。

　　一般过错是指行为人没有违反法律对普通人要求较低的注意程度，但没有达到法律对特定身份人（如医师）较高的注意要求；重大过错则相反，不仅没有达到法律对特定身份人较高要求，连一般普通人较低的注意程度也未达到。

　　一般民事侵权，过错大小不影响民事责任成立与否，也不影响赔偿责任大小，应按照法律规定的范围根据损害结果认定。但在医疗侵权损害责任认定时，主次原因与过错大小直接关联，过错大小影响责任程度大小。违反注意义务虽然是判断过错的标准，但需要区分违反注意义务的认识因素和意志因素。

　　违反注意义务的认识因素与常规治疗与特殊风险治疗、紧急救治与一般治疗、检验条件完善与不完善、医疗机构等级等注意义务有所区别。

　　违反注意义务的意志因素则是指施行具体治疗时的据于专业知识是否做出正确判断，并依此施行治疗。如手术是否具备指征、具备手术指征是否疏忽大意或过于自信或因技术不熟练而失败，用药亦如此。

　　诊断是否错诊、误诊、漏诊等等。认识错误可能被认定过错较小，意志因素可以被认定过错重大，相应的认定医方损害原因力系直接、主要或次要或轻微，判决医方承担赔偿责任系全部分或大部分或小部分。

　　对医方过错责任认定的另一个关键问题是如何区别界定主观过错和医疗风险。对于主观过错的界定，《医疗事故处理条例》是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范及常规而造成损害结果。《侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

　　（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

　　（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

　　（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。在司法实务中，往往依据医方举证来认定医方有无过错。医方如能证明其没有违反医疗事故处理条例规定，没有违反侵权责任法规定，则不能认定其有过错。除无过错输血感染病毒案件适用公平原则外，一般认定医方免责。相反，医方如果不能证明自己并未违法，一般认定医方承担责任。司法实务中如何判断其有无过错，常依据医疗技术鉴定意见结合其他证据予以认定。

　　三、特殊风险治疗、紧急治疗中所谓风险，从词义解释，风险是指难以予测的灾难。据此对医疗风险的理解应是难以预测的目的结果。《侵权责任法》第五章医疗损害责任及《医疗事故处理条例》均规定了医方告知医疗风险的义务，在医方履行告知义务后可以减轻或免除责任。

　　但问题在对于能够告知的医疗风险，究竟能否称之为风险。真正的医疗风险其实是无法予先告知的。因此，医疗风险应归入《侵权责任法》第六十条规定的“限于当时的医疗水平难以诊疗”及《医疗事故处理条例》第三十三条第一款第（三）项规定的“在现有医学技术条件下，发生无法予料或者不能防范的不良后果的”情形中去。

　　对于医疗风险的发生，司法上认定为免责事由。因此，在医疗损害个案中，医患双方对医疗风险的解定，会产生尖锐的对立。法官只不过是依据法律及行政法规，对风险的成立与否进行认定。相关的对于疑难杂症的正确医治，有一个主观认识能力问题。行医的资历长短、经验多寡，对疑难杂症的认识能力，不会相同。司法认定时，并不考查医生的具体能力，而以有否过错为标准。

　　一般情况下，遇到疑难杂症无力治疗时，应及时转诊、转院。但在紧急情况时，医生的职责与能力发生矛盾，应先采取缓解措施，然后作转诊、转院处理。在此情况下，患者因转诊、转院而发生病变、恶化等不良结果，而被认定医方承责，显见失之过严，因为医方并未违背医事法规。即使没有转诊、转院，亦应具体分析，过错行为对损害结果的发生，只是一种假定的可能性，只有故意行为对损害结果的发生，才是现实的必然结果。

　　对疑难杂症的损害结果，应作具体分析：当行为人因不知法而违法时，医方不能免责；而当行为当时无法可依，只是事后因有了新法而违法，医方应免责。其理由如前所述，医方的过错必须同时具备违法性和损害性，只有损害结果，欠缺违法因素，则在合理的医疗损害范围内。

　　四、对于医疗行为的责任认定，最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》将医患侵权纠纷区分为医疗事故和其他医疗赔偿两种案由。

　　医疗事故案件是指在进入司法审判之前，已经医疗行政机关委托医学会组织进行医疗事故技术鉴定，而其他医疗赔偿则未进行医疗事故技术鉴定，直接诉讼到法院，并且在法院审理中不能请由医学会组织进行医疗事故技术鉴定，只能请由司法鉴定。理由是司法不干予行政。因此，在何种情形下进行诉前行政鉴定；在何种情形下采取司法鉴定，是律师办案中应当考虑的问题。对其他医疗赔偿的责任认定，虽然依据人身损害赔偿的责任认定，但在司法实务中，仍然采取医疗事故责任认定的原则和规则。

　　一般的，我们将不属于医疗事故，但存在诸如误诊、漏诊、延误了对患者的治疗时机等差错，增加了患者的病痛、造成患者不必要的损害的纠纷，采取医疗损害责任的诉讼方式，因为医方行为符合侵权的特征，司法实务中，经鉴定分析说明医方有过错的，一般依据鉴定意见认定医方担责。