呵呵，张广法官说到了这个案子！！！我很欣慰，这证明，面对疑难问题，多思考，多查资料，倚重专家，把医理和法理有机融合，认真地做点儿实事，在具体个案上力争了一点小小的进取，有益于法治，那么就，传之久远啦。

　　这例纠纷事发于，也处理于“前《侵权责任法》”时代，但是，处于《民法通则》，尤其是其《侵权的民事责任》章节条款的规制之下，因此，其是非曲直的讨论、判断，必须因循民事法学理论，又必须根基于临床医理。围绕涉案病例的临床医理资信如果算是建材与构件，民法学理显然就是“营造法式”了。如此，才可能追求到科学、谨严、客观、公正的鉴定结论。1999年，还是《医疗事故处理办法》的时代，区、市、省人民政府各自组建本级医疗事故技术鉴定委员会，当然，法理上是独立的组织，实务中一般都是与本级人民政府的卫生行政部门内的医政处合署办公。鉴定的事务性工作，例如借用会场、通知委员会成员和外请专家、收集并复制资料、维持会场秩序、预定午间的盒饭、打汤和餐毕清洁、打印和寄发鉴定报告书等等一切的一切杂务，全由医政处承担，基本就一个人在本业之外顺带操持。人手不足，后来就请市医学会的人在开鉴定会时帮忙分担些活儿，此是后话啦。2002年9月1日始的《医疗事故处理条例》时代的医学会承办鉴定模式，就与南京市的探索，有密切关系。

　　本例的医疗事故技术鉴定报告，辛苦了鉴定委员会21名专家（其中有法医3名、法律工作者2名），尤其是特请的病理科专家，说理很细致、很走心，“专家们根据双方的陈述、病人的就医原始资料，及医学科学规律、中英文专业文献报导、权威教材的论述，进行了深入、充分、客观的讨论，形成以下最终意见…”，洋洋洒洒地就是一篇论文：

　　（四）对此事件定性的分析意见：

　　过错的基本形式是故意和过失。比较各国的司法实践，大多数国家均采取客观标准来认定行为人的过失，即把行为人的行为与一个虚拟的标准的行为进行比较，进而认定行为人有无过失。也就是说，若一个标准人置身于行为人当时的环境中，不会象本行为人那样行为，则本行为人就存在过失。可见，客观标准在认定过失方面的合理性取决于这一标准本身的合理性。认定过失的客观标准既不应是“最先进的标准”，也不应是“一般标准”，而应该采取“中等偏上标准”。考虑行业和职业特点所确定的“中等偏上的标准”，是指从事该行业和职业时，作为一个合理的和谨慎的人应有的注意，这种注意是行为人能够尽到并且应该尽到的注意，未尽到此种注意义务即为过失。当然，一个合理的、谨慎的人所应有的注意，还需要根据行业和职业内部的具体情况来确定，而关于医生在医疗事件中的过失的客观标准，就需综合考虑“医学学术的派别性”、“诊疗水平的区域性”、“工作分工的专门性”、“医学技术的时代性”和“抢救病人的紧急性”等因素。

　　综上所述，“颗粒（肌母）细胞瘤”是一种极为罕见的病例，目前在国内外学术领域对其生物学行为均未能完全界定，现在的病理诊断学认知水平难以企及对此病例精确认定的要求，就世界上目前对此病变的研究进展、南京地区的诊疗水平以及快速冰冻切片检查术的局限性等因素综合考虑，当事医生履行了能够并且应该履行的注意义务，符合“考虑了行业和职业特点所确定的‘中等偏上的标准’”的行为人的行为准则，故其诊疗处置行为虽有欠完美之处，但不存在过失。根据一九八七年六月二十九日国务院发布的《医疗事故处理办法》第一章第二条规定，本例不属于医疗事故。

　　医理与法理的结合比较完善，因此，成就了一份很有历史价值的鉴定报告。该案后续的民事审理入选《人民法院案例选》2001年第4辑，对基层司法审判工作也是一种肯定、一份荣耀，基层承审法院法官的长文《医疗行为缺陷是否必然导致医院承担过错责任》，刊登在《人民法院报》（见附件），对国内的医事侵权民事案件的审理，无疑，具有指导意义。

　　2017年7月22日晨1时，随园

　　附件：

　　医疗行为缺陷是否必然导致医院承担过错责任

　　《人民法院报·正义周刊》  2002-03-18

　　方再非

　　１９９７年９月１８日，未婚女子从某因患右乳房包块而入住江苏省南京市Ｇ医院，入院时经医院诊断，从某“右乳包块待查：右乳腺小叶增生症？”Ｇ医院拟对从某施以手术治疗。术前，Ｇ医院对从某进行了穿刺细胞学检查和各项术前常规检查，经术前检查未发现其有手术禁忌症。９月２３日，Ｇ医院普外科全科医生对手术方案进行术前讨论，因不能排除包块有恶变的可能，故决定对从某行“右乳包块切除术＋快速冰冻切片检查”，如快速冰冻切片病理报告诊断包块为恶性肿瘤，则拟行“右乳癌改良根治术”。同日，医院就拟行“右乳包块切除术＋快速冰冻切片检查”手术向患者亲属予以告知，从某的亲属表示同意并签字。９月２５日，医院对从某实施手术。术中，医院先将从某右乳包块及周围乳腺组织切除并送病理室做快速冰冻切片诊断，此间将切口逐层缝合，约一个半小时后，快速冰冻切片病理诊断从某右乳包块为恶性肿瘤，医院当即将此结果告知从某的亲属，并说明需施行“右乳癌改良根治术”，从某的亲属得知病理诊断结果后，对医院提出的手术方案表示同意，并再次签字，医院当即对从某施行了根治术，将从某右乳及周围相关组织全部割除，并将根除组织的标本送院病理科检验。整个手术过程顺利，从某恢复正常，于１０月６日出院。术后，Ｇ医院病理科对从某的右乳改良根治标本又进行了免疫组化病理检验，该检验鉴定从某右乳包块为侵袭性颗粒肌母细胞瘤，并注明根据免疫组化结果可排除乳腺癌。后医院结合快速冰冻切片病理诊断结果及免疫组化病理检验结果，出具了对从某右乳包块的病理报告书，报告认为，从某右乳包块为侵袭性颗粒肌母细胞瘤，属低度恶性或境界恶性，手术切除后不必做其他治疗，但须紧密随访。从某在得知了免疫组化的病理结论后，将其所获的病理切片送交多家医院检验，数家医院的病理报告均诊断从某右乳包块非恶性肿瘤。至此，从某认为因Ｇ医院的快速冰冻切片病理诊断失误而导致其右乳组织被全部割除，医院的治疗行为存在重大过失，要求医院承担过错责任，并予以相应赔偿。后经从某申请，区、市两级医疗事故委员会对该病例进行了鉴定，均诊断从某患右乳腺颗粒肌母细胞瘤，并认为该例不属于医疗事故，但均认为“Ｇ医院快速切片病理诊断从某右乳包块为恶性肿瘤有不谨慎之处，并导致了临床手术扩大化”。从某对此结论不服而诉至南京市Ｇ区人民法院，要求Ｇ医院承担过错责任，并予以赔偿。对此，医院认为快速冰冻切片的病理诊断并无错误，当时做此诊断的目的即是给包块中的肿瘤细胞定性，而最终的病理报告亦诊断该包块中的肿瘤细胞为侵袭性。在医学上，侵袭性亦即低度恶性或有恶变趋势，对此类肿瘤的临床治疗可同于恶性肿瘤，故医院的全部治疗行为无任何过错。审理期间，南京市中级人民法院法医处依法对从某进行了伤残等级鉴定，经鉴定，从某右乳缺如为九级伤残。鉴于从某实际情况，Ｇ医院表示从人道主义角度考虑可补偿原告人民币２万元。

　　在本案审理过程中，原、被告均将各自持有的病理切片送交多家医疗机构进行鉴定，但双方各自委托的医院出具的病理报告结论均相悖，而双方各自送检的切片又为同一组织的切片。为此，法院又另行委托了一专门性医疗机构对切片进行鉴定，鉴定结论与被告方委托的鉴定结论相符，均认为原告所患肿瘤为侵袭性或恶性肿瘤。本案涉及的所有鉴定单位均认定本例为颗粒肌母细胞瘤，另外在被告方提交的鉴定报告单中有国内对该肿瘤的研究权威出具的报告。

　　经查，本案原告所患颗粒肌母细胞瘤是一罕见的软组织肿瘤，其又称颗粒细胞瘤，以Ｄｉｓｓ于１９２７年报告一舌前部肿瘤命名，至今，国外文献中报告仅数百例，其中恶性颗粒细胞瘤则更为少见，截至１９９６年世界报告仅３６例，在南京地区各主要大医院病理诊断史尚未遇过。该肿瘤属少数来源未确定，良恶性质难以准确界定的肿瘤之一，目前病理界对此肿瘤形态命名各异，标准不一，临床对于侵袭性颗粒细胞瘤可同于恶性颗粒细胞额瘤采用根治术，也可针对患者的具体情况，考虑在适当范围内切除。

　　本案系一典型的医疗纠纷案件，其特殊性在于，对本案的审理最终涉及到当医院对一些医学上的疑难或罕见病症实施了医疗或救治行为后效果差强人意，或在医疗过程中出现误诊误治，此时，作为法院从法律角度应如何客观公正地评价医院的医疗行为这一法律难题，笔者有以下思考。

　　首先，应将专家责任的概念引入本案，这样才能对本案被告的行为有一个正确评判的标准。专家责任即是具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程中给他人造成损害所应承担的民事责任。作为承受该责任的主体应具备以下条件：受过某一专门职业教育和训练；具有从事某专业活动的有效执照；以其具有的专业知识或执照向社会或他人提供智力性的专门服务并从中获益；与其服务的对象之间存在特别的信赖关系。由此可见，本案被告即是专家责任的适格主体，那么，作为专家，其在进行执业活动时应负有高度注意的义务、救死扶伤的义务及努力完成受委托工作的义务。这些义务有些是医疗服务合同所约定的，有些则是行业规范、法律、职业道德的要求。如在执业过程中，违反上述义务给他人造成了损害，则应承担专家责任，专家责任是一种过错责任，须符合侵权行为的构成要件，但在认定本案被告的具体行为是否违法及主观上是否具有过错时，必须将医疗行业习惯及惯例及现有医疗科学技术的实际发展状况作为重要的考量情节，以一个合格的医护工作者所应有的专业知识和技术水平来判断，这样才符合对专家责任进行认定的原则。结合本案的具体情况，分析被告的行为，笔者认为：其一，因原告所患肿瘤的罕见及特殊，被告在术前不能排除肿瘤恶变的可能，故按行业习惯及惯例采用术中快速冰冻切片诊断，对此方案，被告术前进行了慎重讨论，尽到了应尽的注意义务，且向患者亲属予以了必要告知，亦尽到了告知义务；另被告对原告在术前进行了常规及必要的检查，术中的操作及术后护理亦按规程要求履行，无异常现象。据此，应认定被告对原告实施的医疗行为在操作程序上符合规范及行业习惯。其二，因我国目前对该肿瘤研究的技术水平尚不能对该肿瘤的良恶性有较明确的判断标准，且该肿瘤恶性表现形式复杂，故快速诊断难以达到精确程度，这也是该领域的技术发展状况所决定的。其三，医学科学是极为复杂的学科，对同一病例，医师因学识、经验、认识差异而可得出不同的印象和判断，尤其对于一些罕见病例，判断差异更为显著。综合此三点，应认为被告出具的快速切片病理报告虽然没有达到精确诊断的要求，但并不能视为误诊或错诊，在此诊断的基础上实施根治术亦符合行业惯例。且更为重要的是术后被告又对该病例进行了进一步的病理检测，并如实出具了详细报告，此亦体现了被告对该病例诊疗的科学态度，尽到了其应尽的合同义务和法定义务。据此，应认为被告的行为不存在违法，其主观亦无过错，不应承担专家责任。

　　本案被告因术中未能精确诊断为侵袭性颗粒肌母细胞瘤，故未能征求患者最客观的意愿，手术方案的选择亦不是在最真实的条件下进行，未能充分考虑患者是一未婚女性而行最恰当的手术，使患者及亲属在术后得知有关情况与术中了解的情况不完全相符后，即对术后的现实有无法接受的焦虑和痛苦，并为弄清真相而奔波，经济上亦承受了一定的负担，但此是因受限于目前医学科学对该肿瘤的诊疗水平及技术，若要求由被告承担此局限性的后果，势必不利于医学科学的发展，从社会公平的角度考虑亦显不妥。

　　其次，对原告的损害后果应作客观认定。笔者认为，对原告而言，客观上其身体权遭到侵害，但在目前医疗水平不能同时对患者的生命健康权及身体权并重予以完美保护时，医者的职责及患者的根本利益均要求对生命健康权的保护是首要的、根本的，对患者身体权的保护须以不丧失生命健康权为成就条件，故原告虽然右乳缺如，但并不能视为损害后果，原告因此治疗而承受的不利影响应是一种因病情诊断差异而产生的对术后现实不能接受的痛苦。

　　再次，虽然本案被告的行为及主观无过错，但原告术后承受的经济支出及精神痛苦除与其自身的认识因素有关外，与被告的治疗行为亦有客观的因果关系，且被告同意给予原告２万元的经济补偿，故被告可给予原告一定的经济和精神上的补偿。

　　综合上述考虑，笔者认为，对于本案原告从某的诉讼请求应予驳回，对于被告南京市Ｇ医院自愿补偿原告人民币２万元应予准予。

　　笔者认为医疗行为缺陷并不能成为医院当然承担法律责任的理由。当法律与科学相遇时，作为法律工作者应有这样的理念：对科学的尊重即是法律公正原则的具体体现。法律所具备的理性而前瞻的价值取向及其维护有益于整个社会及科学发展秩序的崇高使命，也要求人们凭借一种理性去感受法律对人的关爱。