作为行为与防果型不作为共存的案件原因力分析（12.4）||《民法典下的医疗损害责任的理解与应用探析》（修改稿）连载42||杨全玉

　　第四节 作为行为与防果型不作为共存，比如，滥用抗生素、激素导致肾移植患者隐球菌感染死亡的案例

　　（一）基本情况：

　　患者入院10余天前无明显诱因出现发热。7月7日到医院检查，门诊医生收住院治疗。进行过右肾移植手术，服用免疫抑制剂药物。查体T：36.6℃，P：80次/分，BP：109/68mmhg。语音震颤正常，未触及胸膜摩擦感，无胸骨压痛，双侧肺部叩诊为清音，未闻及干、湿啰音。入院时未进行辅助检查。

　　入院后医生给患者使用了激素和抗菌药物。7月10日，ＣＴ检查检查结果为：双肺炎症，肺水肿不除外，请结合临床、建议治疗后复查。7月18日，ＣＴ检查结果为双肺炎症、考虑间质性肺炎，较前加重。7月19日上午，患者被转入重症监护室。7月20日ＣＴ检查结果为：双肺炎症，肺水肿不除外。7月21日ＣＴ检查结果为：双肺炎症可能，请结合临床。7月27日ＣＴ检查结果为：双肺感染、间质性病变，肺水肿不能完全除外，请结合临床及其他检查。7月27日，经过血培养，确诊是隐球菌肺炎。7月30日中午，患者去世。

　　（二）案件处理情况：

　　鉴定意见认为，对患者未尽到全面医疗义务，存在过错，其过错与患者的损害之间存在因果关系，参与度建议为30-40%。法院判决医院承担35%的责任。

　　（三）医院的医疗过错分析：

　　1、作为行为：使用激素、抗生素治疗违反诊疗规范，存在过错。

　　患者入院时查体T：36.6℃，P：80次/分，BP：109/68mmhg。语音震颤正常，未触及胸膜摩擦感，无胸骨压痛，双侧肺部叩诊为清音，未闻及干、湿啰音，不存在感染的症状、也没有辅助检查证实存在感染的症状，不符合急性支气管炎的诊断标准。

　　全国高等医药院校教材《内科学》急性气管-支气管炎【诊断和鉴别诊断】：“根据病史、咳嗽和咳痰等呼吸道症状以及两肺散在的干、湿性啰音等体征，结合血象和X线胸片检查，可作出临床诊断，进行病毒和细菌检查，可确定病因。”

　　（1）医生为患者使用激素缺乏依据，违反诊疗规范，存在过错。

　　《卫生部糖皮质激素类药物临床应用指导原则》糖皮质激素的适用范围：“3.呼吸系统疾病: 主要用于支气管哮喘、外源性过敏性肺泡炎、放射性肺炎、结节病、特发性间质性肺炎、嗜酸粒细胞性支气管炎等。6.严重感染或炎性反应：严重细菌性疾病如中毒型细菌性痢疾、暴发型流行性脑脊髓膜炎、重症肺炎，若伴有休克、脑病或其他与感染有关的器质性损伤等，在有效抗感染的同时，可加用糖皮质激素以缓解中毒症状和器质性损伤；严重病毒性疾病如急性重型肝炎等，也可用糖皮质激素辅助治疗。”

　　自入院开始，医生为患者使用了大量的激素。

　　长期医嘱：7月7-19日使用醋酸泼尼松；7月10-15日使用甲泼尼龙琥珀酸钠；7月15-19日使用甲泼尼龙琥珀酸钠；7月18-19日使用醋酸泼尼松；7月19-22日使用醋酸泼尼松；7月22-28日使用醋酸泼尼松。

　　激素一般用于严重感染或者是支气管哮喘等呼吸系统疾病，患者入院时并不存在上述激素的适应症，医院为患者使用激素存在过错。即使存在支气管肺炎，也不属于激素的适应症，也不应当使用激素。医生为患者使用激素缺乏依据，违反诊疗规范，存在过错。

　　（2）使用抗生素缺乏依据，违反诊疗规范，存在过错。

　　《抗菌药物临床应用指导原则》“诊断为细菌感染者，方有指征应用抗菌药物：根据患者的症状、体征及血、尿常规等实验室检查结果，初步诊断为细菌感染者以及经病原检查确诊为细菌感染者方有指征使用抗菌药物。﹍﹍缺乏细菌及上述病原微生物感染证据，诊断不能成立者，以及病毒感染者，均无指征应用抗菌药物。”

　　自入院开始，医生为患者使用了抗生素。

　　7月7-13日使用头孢曲松钠；7月18-19日使用克林霉素磷酸酯；7月19日使用复方新诺明；7月19-21日使用克林霉素磷酸酯；7月21-30日使用美罗培南。

　　入院时患者体温正常、双侧肺部叩诊音清，未闻及干、湿啰音，没有细菌感染的症状和体征，没有细菌感染的病原学检查依据，医生为患者使用抗生素违反了抗菌药物临床应用原则，存在过错。

　　2、不作为行为（医疗过错）：

　　《社区获得性肺炎诊断和治疗指南》【五、社区获得性肺炎初始治疗后评价、处理与住院患者出院时机的掌握】“1，初始治疗后48-72h应对病情和诊断进行评价。2，初始治疗72h后症状无改善或一度改善又恶化，视为治疗无效。其常见的原因和处理意见如下：

　　(1)药物未能覆盖致病菌或细菌耐药，结合实验室痰培养结果并评价其意义，审慎调整抗感染药物，并重复病原学检查。(2)特殊病原体感染，如分枝杆菌、真菌、肺孢子菌、包括SARS和人禽流感在内的病毒或地方性感染性疾病。应重新对有关资料进行分析并进行相应检查，包括对通常细菌的进一步检测，必要时采用侵袭性检查技术，明确病原学诊断并调整治疗方案。(3)出现并发症(脓胸、迁徙性病灶等)或存在影响疗效的宿主因素(如免疫损害)，应进一步检查和确认，进行相应处理。(4)CAP诊断有误时，应重新核实CAP的诊断，明确是否为非感染性疾病。”

　　第一、在初始治疗后48-72小时，医生并没有对病情和诊断进行评价。医生并没有尽到积极救治义务，存在过错。

　　第二、在2013年7月10日CT检查诊断为双肺炎症之后，在72小时内，在2013年7月12日之前，患者的病情并无改善，应当视为治疗无效。医生应当应重新对有关资料进行分析并进行相应检查，包括对通常细菌的进一步检测，必要时采用侵袭性检查技术，明确病原学诊断并调整治疗方案。

　　但是医生在2013年7月7日至2013年7月28日都没有采取侵袭性检查技术明确病原学诊断，并没有明确病原菌，导致医生的治疗措施都是错误的，并且这些错误的治疗措施造成疾病的进一步进展、恶化，丧失了救治患者的机会，存在重大过错。

　　（四）因果关系分析：

　　1、损害后果为：患者死亡。

　　2、死亡直接原因：隐球菌感染（血培养确诊）。

　　3、隐球菌感染的原因：

　　（1）作为行为：违反诊疗规范使用抗生素、激素。

　　《医院获得性肺炎的诊断和治疗指南》中指出，“医院获得性肺炎是指患者在入院时不存在、也不处于感染潜伏期，而于入院48小时后在医院内发生的肺炎。而先期抗生素、激素治疗是危险因素。”

　　7月7日9:40患者入院，到7月10日10:30检查结果显示双肺炎症，在入院48小时后在医院发生的肺炎，属于医院获得性肺炎。

　　有人可能会有疑问，虽然，发现肺炎是在72小时之后，但是，未必一定是48小时后发生的肺炎。我们需要注意的是，医院的病历资料证实72小时发现肺炎，没有证据证实是48小时之内发生的肺炎。医院没有在48小时内进行检查，并且一入院就滥用激素、抗生素，应当以现有证据认定是医院获得性肺炎。不能因为怀疑就作出对医院有利的推定。

　　肾上腺皮质激素滥用，可抑制机体的免疫反应；大量抗生素的应用，可引起机体菌群失调。这些都为隐球菌的感染和扩散创造了条件。

　　激素、抗生素的滥用，是隐球菌的感染和扩散创造的条件，未必具有必然因果关系的特征，但是，激素、抗生素的滥用，增加了隐球菌感染的可能性，根据相当因果关系理论，可以建立滥用抗生素、激素与隐球菌感染之间的因果关系。

　　滥用抗生素、激素以及未能及时确诊隐球菌感染引起隐球菌感染并进一步造成患者病情进展、恶化，并最终造成患者死亡。

　　（2）患者的体质，增加了易感性。

　　患者进行过肾移植，服用免疫排斥药物，机体的免疫力较低。是医生滥用抗生素、激素，在患者免疫力较低的情况下，进一步降低破坏患者免疫力，从而导致隐球菌感染扩散，共同引起隐球菌感染。

　　但是，患者的体质因素，是否成为损害后果的原因之一，有不同的观点。

　　有观点认为，患者肾移植术后，服用免疫排斥药物，机体的免疫力较低，可以看作是特异体质，根据“蛋壳脑袋原则”，不认为是损害后果的原因。

　　也有观点认为，患者体质，客观上是隐球菌感染条件之一，也是损害后果的原因之一。

　　作者认可第一种观点。患者入院时体质情况已经存在，但是入院时不存在隐球菌感染，隐球菌感染是在滥用抗生素、激素后出现的。如果没有滥用抗生素、激素，患者不会出现隐球菌感染，患者就不会死亡。医院滥用激素、抗生素的过错，与患者的死亡之间存在因果关系，不建立患者体质与损害后果之间的因果关系。

　　4、防果型不作为。

　　滥用激素、抗生素的过错引起了隐球菌感染，如果及时发现，积极治疗，也是有可能避免损害后果的。

　　但是，当患者病情持续进展时，医生并没有采取侵袭性检查等措施明确病原学诊断，延误治疗，存在防果型不作为行为。

　　5、根本原因分析：

　　根据以上分析，可以认为根本原因包括：患者体质和医生滥用激素和抗生素的过错。在患者服用免疫排斥药物的基础上，医生滥用激素与抗生素的过错引起隐球菌感染，隐球菌感染之后，未及时采取积极有效的诊疗措施，从而导致患者病情不断进展、恶化，最终导致患者死亡。

　　作为行为医生滥用抗生素和激素，通过中间环节隐球菌感染导致患者死亡，属于必然因果关系，至少作为行为是患者死亡的根本原因之一。

　　6、原因力分析：

　　患者的体质因素是否作为医疗损害责任构成要件方面患者死亡的原因，有争议。

　　（1）有观点认为，患者服用抗免疫抑制药物，免疫力较低，但属于正常范围，不属于疾病，属于个人体质的差异，不应当成为隐球菌感染法律上的原因。

　　如果是这种观点，医疗机构应当承担全部责任，因为患者的死亡全部是由医疗过错引起。因为滥用抗生素、激素引起了隐球菌感染，从而造成患者死亡。

　　而防果型不作为，只是丧失了避免因作为行为引起的损害后果，并未改变作为行为导致损害结果的因果关系链条，作为行为（滥用激素、抗生素）是患者死亡的全部原因。

　　（2）如果认为患者体质和医生滥用激素和抗生素的过错，都作为患者死亡的原因，医生滥用激素、抗生素的过错，应当为主要原因。

　　因为患者体质因素一直存在，患者入院时，是不存在感染的。而滥用激素与抗生素，不论体质如何，均有可能引起感染，所以就这两个因素相比较，滥用激素与抗生素的过错所起的作用较大，应为主要责任。

　　而防果型不作为，丧失了避免损害后果发生的机会。避免损害后果的机会包括两个部分，一部分是作为行为的过错对应对损害后果，一部分是体质因素对应的损害后果。

　　防果型不作为丧失了避免因作为行为引起的损害后果，并未改变作为行为导致损害结果的因果关系链条，作为行为的原因力，是最终医院过错的原因力组成部分之一。

　　防果型不作为丧失了避免因患者体质引起的损害后果，不作为的原因力是，如果采取积极行为，可以避免或者减轻因疾病引起损害后果的可能性。

　　所以，最终医疗过错的原因力=作为行为过错导致的损害后果部分（主要原因）+如果积极作为，可以避免或者减轻疾病引起损害后果的可能性。原则上也是主要责任，但是应该大于单独作为行为过错因素的原因力。